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第二章 工程建設(shè)項目管理

2.9 工程建設(shè)項目合同的基本類型和內(nèi)容

2.9.1工程建設(shè)項目合同的定義與分類

(1)工程建設(shè)項目合同的定義

建設(shè)工程項目合同，是指工程建設(shè)項目組織（如業(yè)主或投資方等）與項目供應(yīng)商（針對采購而言就是買方與賣方，針對招標(biāo)采購就是招標(biāo)人與投標(biāo)人）為完成指定工程建設(shè)項目的目標(biāo)或內(nèi)容而達(dá)成的明確相互權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的具有法律效力的文件。

（2）工程建設(shè)項目合同的分類

1）按法定合同類型分類

買賣合同等15種。

工程建設(shè)項目最常涉及的三種合同類型：

a 建設(shè)工程合同

b 委托合同

c 買賣合同

2）按合同層級分類

總包合同

專業(yè)分包合同

其他層級的分包合同

3）按項目基本過程與任務(wù)性質(zhì)分類

基本過程

a 前期咨詢服務(wù)合同

b 勘察合同

c 設(shè)計合同

d 監(jiān)理合同

e 施工合同

任務(wù)性質(zhì)

a 咨詢服務(wù)合同

b 籌融資合同

c 買賣合同

d 運輸合同

e 加工合同

f 租賃合同

g勞務(wù)合同

h 保險合同

4）按計價方式分類

總價合同

單價合同

成本加酬金合同

2.9.2工程建設(shè)項目合同的訂立原則

（1）工程建設(shè)項目合同法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容

1）主體

2）客體

3）內(nèi)容

（2）工程建設(shè)項目合同的簽訂

1）合同簽訂的前提（6條）

2）合同分析

合同合法性分析。合同合法性分析的內(nèi)容有：

①當(dāng)事人資格。發(fā)包人應(yīng)具有發(fā)包工程、簽訂合同的資質(zhì)、權(quán)能。施工承包人則需具備相應(yīng)的權(quán)利能力（營業(yè)執(zhí)照、許可證等）和相應(yīng)的行為能力（資質(zhì)等級證書）。這樣，合同主體資格才為有效。

②項目具備招標(biāo)和簽訂合同的全部條件：項目的批準(zhǔn)文件、工程建設(shè)許可證、建設(shè)規(guī)劃文件、已批準(zhǔn)的設(shè)計文件、合法的招標(biāo)投標(biāo)程序和已列人年度計劃等。

③合同內(nèi)容及其所指行為符合法律要求。如：納稅、外匯、勞保、環(huán)保都應(yīng)符合相應(yīng)法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。

④有些需經(jīng)公證或官方批準(zhǔn)方可生效的合同，是否已辦妥了這方面手續(xù)，獲得了證明或批準(zhǔn)。對于基礎(chǔ)設(shè)施工程建設(shè)項目的合同分析尤應(yīng)注意這點。

2）合同完備性分析。合同的完備性包括合同文件完備性和合同條款完備性兩個方面：

①合同所包括的各種文件齊全，一般包括合同協(xié)議書、中標(biāo)函、投標(biāo)書、工程設(shè)計、規(guī)范、工程量清單和合同條款等。

②對各有關(guān)問題進(jìn)行規(guī)定的條款要齊全。若采用標(biāo)準(zhǔn)合同文件，如fidic合同條款，雖然其通用條款部分條款齊全，對于一般的工程項目而言，內(nèi)容已較完整，但對于某一特定的工程，根據(jù)工程具體情況和合同雙方的特殊要求，還必須補充合同專用條款。若未采用標(biāo)準(zhǔn)合同文本，則應(yīng)以標(biāo)準(zhǔn)文本作樣本，對照所簽合同，尋找缺陷，補齊必需的條款。若尚無標(biāo)準(zhǔn)合同文本，如聯(lián)合體協(xié)議、勞務(wù)合同，則須收集實踐中的同類合同文本，并作相互補充，以保證所簽合同的完備性。

3）合同公平性分析。合同公平性分析主要是指合同所規(guī)定的雙方的權(quán)利和義務(wù)的對等、平衡和制約問題，可以從以下幾個方面進(jìn)行具體分析：

①雙方的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)該是對等的、公平合理的。某些顯失公平或免責(zé)條款，顯然違反了公平原則，應(yīng)予以刪除或修改。

②合同規(guī)定一方的權(quán)力，則同時應(yīng)考慮到該權(quán)力應(yīng)如伺制約，有無濫用該項權(quán)力的可能，行使該權(quán)力應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任等。

③合同規(guī)定一方一項義務(wù)，則也應(yīng)規(guī)定其有完成該項義務(wù)所必需的相應(yīng)權(quán)利，或由此義務(wù)所引申出的權(quán)利。

④合同規(guī)定一方一項義務(wù)，還應(yīng)分析承擔(dān)這一項義務(wù)的前提條件，若此前提由對方提供，則應(yīng)同時規(guī)定為對方的一項義務(wù)。

4）合同整體性分析和合同類型的選擇。合同條款是一個整體，各條款之間有著一定的內(nèi)在聯(lián)系和邏輯關(guān)系。一個合同事件，往往會涉及若干條款，如關(guān)于合同價格就涉及工程計量、計價方式、支付程序、調(diào)價條件和方法、暫定金的使用等條款，必須認(rèn)真仔細(xì)地分析這些條款在時間上和空間上、技術(shù)上和管理上、權(quán)利義務(wù)的平衡和制約上的順序關(guān)系和相互依賴關(guān)系。各條款間不能出現(xiàn)缺陷、矛盾或邏輯上的不足。

合同按其計價方式主要有單價合同、固定總價合同和成本加酬金合同等。各種類型合同有其適用條件，合同雙方有不同的權(quán)力與責(zé)任分配，承擔(dān)不同的風(fēng)險。工程實踐中應(yīng)根據(jù)具體情況選擇合同類型，有時一個項目的不同分項有不同的計價方式。

5）合同條款的選用分析。合同條款和合同協(xié)議書是合同文件最重要的部分。發(fā)包人應(yīng)在保證履行招標(biāo)承諾的基礎(chǔ)上，根據(jù)需要選擇擬訂合同條款，可以選用標(biāo)準(zhǔn)的合同條款，也可以根據(jù)需要對標(biāo)準(zhǔn)的文本作出修改限定或補充。

6）合同間的協(xié)調(diào)分析。建筑工程項目的建設(shè)，要簽訂若干合同，如勘察設(shè)計合同、施工合同、供應(yīng)合同、貸款合同等。在合同體系中，相關(guān)的同級合同之間，主合同與分合同之間關(guān)系復(fù)雜，必須對此作出周密分析和協(xié)調(diào)，其中既有整體的合同策劃，又有具體的合同管理問題。

7）合同應(yīng)變性分析。合同狀態(tài)是指合同各方面要素的綜合，它包括合同價格、合同條件、合同實施方案和工程環(huán)境四方面。這四個方面相互聯(lián)系、相互影響、相互制約，綜合成一個合同狀態(tài)。建設(shè)工程一般規(guī)模較大、工期較長，受各方面的影響較多，因此在合同履行過程中，其合同狀態(tài)經(jīng)常會出現(xiàn)變化。一旦合同狀態(tài)的某一方面發(fā)生變化，即打破了合同狀態(tài)的“平衡”。合同應(yīng)事先規(guī)定對這些變化的處理原則和措施，并以此來調(diào)整合同狀態(tài)，這就是合同的應(yīng)變性。合同應(yīng)變性可從合同文件變化、工程環(huán)境變化和實施方案變化等方面加以分析。

8）合同文字唯一性和準(zhǔn)確性分析。對合同文件解釋的基本原則是“誠實信用”，所有合同都應(yīng)按其文字所表達(dá)的意思準(zhǔn)確而正當(dāng)?shù)赜枰月男小?/span>

（3）工程建設(shè)項目合同的公證、鑒證、見證和備案

1）合同公證

合同公證是指國家公證機關(guān)根據(jù)當(dāng)事人雙方的申請，依法對合同的真實性與合法性進(jìn)行審查并予以確認(rèn)的一種法律制度。

1）合同公證一般實行自愿公正原則。公證機關(guān)進(jìn)行公證的依據(jù)是當(dāng)事人的申請，這是自愿原則的主要體現(xiàn)。在建設(shè)工程領(lǐng)域，除了證明合同本身的合法性與真實性外，在合同的履行過程中有時也需要相關(guān)方的履約行為及成果進(jìn)行公證。如承包人已經(jīng)進(jìn)場，但在開工前發(fā)包人違約而導(dǎo)致合同解除，承包人撒場前如果雙方無法對賠償達(dá)成一致，則可以對承包人已經(jīng)進(jìn)場的材料設(shè)備數(shù)量進(jìn)行公證，即進(jìn)行證據(jù)保全，為以后糾紛的解決留下證據(jù)。

2）合同鑒證

合同鑒（簽）證，是指合同管理機關(guān)根據(jù)當(dāng)事人雙方的申請對其所簽訂的合同進(jìn)行審查證明其真實性和合法性，并督促當(dāng)事人雙方認(rèn)真履行的法律制度。

合同鑒（簽）證由縣級以上工商行政管理機關(guān)辦理。有條件的工商行政管理所，經(jīng)上級機關(guān)確定后，可以以縣（市）、區(qū)工商行政管理局的名義辦理鑒（簽）證。

3）合同見證

4）合同備案

2.9.3工程建設(shè)項目的基本內(nèi)容

（1）建設(shè)工程設(shè)計施工一體化／總承包合同

建設(shè)工程設(shè)計施工一體化總承包合同是指根據(jù)建設(shè)工程的要求，根據(jù)項目的規(guī)定條件，實施設(shè)計、施工／總承包的協(xié)議。建設(shè)工程設(shè)計施工一體化總承包人通過將對工程設(shè)施工活動及其所需的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、資源、環(huán)境等進(jìn)行綜合管理，實現(xiàn)合同約定的既定

1）詞語含義及合同文件。建設(shè)工程設(shè)計施工一體化總承包合同雙方當(dāng)事人應(yīng)對合同中常用的或容易引起歧義的詞語進(jìn)行解釋，賦予它們明確的含義。合同文件的組成、順序、合同使用的標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)作出明確的規(guī)定。

2）建設(shè)工程設(shè)計施工一體化總承包的內(nèi)容。雙方當(dāng)事人應(yīng)對項目總承包的內(nèi)容作出明確規(guī)定，一般可涵蓋從工程立項到交付使用的工程建設(shè)全過程，具體應(yīng)包括：勘察設(shè)計、設(shè)備采購，施工管理、試車考核（需要時）等內(nèi)容。同時與此相對應(yīng)的項目總承包主要風(fēng)險的管理要求應(yīng)該在科學(xué)的預(yù)測基礎(chǔ)上納人合同的相關(guān)條款。

具體的承包內(nèi)容由當(dāng)事人約定，如約定設(shè)計—施工的總承包，投資—設(shè)計—施工的總承包等。

3）雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。

①發(fā)包人一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)以下主要義務(wù)：按照約定向承包人支付工程款；向承包人提供現(xiàn)場；協(xié)助承包人申請有關(guān)許可、執(zhí)照和批準(zhǔn)；如果發(fā)包人單方要求終止合同后，沒有承包人的同意，在一定時期內(nèi)不得重新開始實施該工程。

②承包人一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)以下主要義務(wù)：完成滿足發(fā)包人要求的建設(shè)工程設(shè)計施工一體化總承包工程以及相關(guān)的工作；提供履約保證；負(fù)責(zé)工程的協(xié)調(diào)與恰當(dāng)實施；按照發(fā)包人的要求終止合同。

（2）建設(shè)工程勘察設(shè)計合同

建設(shè)工程勘察合同指根據(jù)建設(shè)工程的要求，查明、分析、評價建設(shè)場地的地質(zhì)地理環(huán)境特征和巖土工程條件，編制建設(shè)工程勘察文件的協(xié)議。建設(shè)工程設(shè)計合同是指根據(jù)建設(shè)工程的要求，對建設(shè)工程所需的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、資源、環(huán)境等條件進(jìn)行綜合分析、論證，編制建設(shè)工程設(shè)計文件的協(xié)議。

（3）建設(shè)工程施工合同

建設(shè)工程施工合同是指根據(jù)建設(shè)工程的要求，對建設(shè)工程所需的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)、資源、環(huán)境等條件進(jìn)行綜合管理，實施建設(shè)工程施工活動的協(xié)議，是工程發(fā)包人與工程承包人之間明確彼此權(quán)利義務(wù)關(guān)系的文件。建設(shè)工程施工合同可以包括對工程項目進(jìn)行施工、設(shè)備采購及安裝調(diào)試、分包、提供勞務(wù)等內(nèi)容。

（4）建設(shè)工程監(jiān)理合同

建設(shè)工程咨詢和監(jiān)理活動包括對工程項目前期的投資機會研究、預(yù)可行性研究、可行性研究、項目評估、勘察、設(shè)計、招標(biāo)文件編制、監(jiān)理、管理、后評價等，是以高水平的智力勞動為主的行業(yè)，一般都是為業(yè)主或建設(shè)單位提供服務(wù)的，也可以應(yīng)承包人聘請為其進(jìn)行施工管理、成本管理等。建設(shè)工程咨詢和監(jiān)理合同是項目業(yè)主或委托單位作為委托方（或發(fā)包方）與建設(shè)工程咨詢和監(jiān)理單位之間簽訂的契約。

2.9.4工程建設(shè)項目合同的擔(dān)保方式

（1）合同的擔(dān)保形式

根據(jù)我國法律規(guī)定，合同的擔(dān)保形式有定金、保證、抵押、留置權(quán)、質(zhì)押五種，以下分別對五種擔(dān)保的法律特征進(jìn)行說明。

1）定金。定金是指締約一方為了保證合同的履行，在訂立合同前向?qū)Ψ浇o付一定數(shù)額的貨幣的擔(dān)保形式。《合同法》第115條規(guī)定的定金罰則是：債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或收回。給付定金的一方不履行約定債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金。收受定金的一方不履行約定債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

2）保證。保證是指保證人以自己的名義作為一方當(dāng)事人的關(guān)系人，向另一方當(dāng)事人作履行合同的擔(dān)保的一種方式。保證合同履行的第三人是保證人，被擔(dān)保履行合同的義務(wù)人為被保證人。保證合同一般由保證人與被擔(dān)保合同的權(quán)利人訂立。保證合同是從合同，被擔(dān)保的合同是主合同。保證人是保證合同的義務(wù)人，保證人以自己的資產(chǎn)和名義進(jìn)行保證。

3）抵押。抵押是合同當(dāng)事人一方用自己或第三方財物為另一方當(dāng)事人提供清償債務(wù)的權(quán)利。當(dāng)義務(wù)當(dāng)事人不履行合同時，權(quán)利當(dāng)事人可以變賣其財物，優(yōu)先取得補償。如有剩余，仍應(yīng)退還給義務(wù)當(dāng)事人；如果仍不足以補償時，權(quán)利人有繼續(xù)向義務(wù)當(dāng)事人追償?shù)臋?quán)利。

4）留置。留置是用標(biāo)的物作為擔(dān)保的一種形式，根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)義務(wù)人未在法定或約定的期限內(nèi)全面履行合同時，權(quán)利人有權(quán)處置所留置的財物。留置權(quán)的行使必須有法律明文規(guī)定，權(quán)利人不得違反法律規(guī)定濫用留置權(quán)。

5）質(zhì)押。質(zhì)押是當(dāng)事質(zhì)押人一方以動產(chǎn)或某種權(quán)利作為抵押的一種擔(dān)保形式。債務(wù)人不履行合同時，債權(quán)人有權(quán)以該動產(chǎn)或權(quán)利折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的或權(quán)利的價款優(yōu)先受償。質(zhì)押可以分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。

權(quán)利質(zhì)押一般是將權(quán)利憑證交付質(zhì)押人的擔(dān)保。可以質(zhì)押的權(quán)利包括：

①匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；

②依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；

③依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)，著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；

④依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。

（2）履約擔(dān)保

履約擔(dān)保，是指發(fā)包人在招標(biāo)文件中規(guī)定的要求承包人提交的保證履行合同義務(wù)的擔(dān)保。履約擔(dān)保一般有三種形式：銀行保函、履約擔(dān)保書和保留金。

（4）預(yù)付款擔(dān)保

預(yù)付款擔(dān)保是指承包人與發(fā)包人簽訂合同后，承包人正確、合理使用發(fā)包人支付的預(yù)付款的擔(dān)保。建設(shè)工程合同簽訂以后，發(fā)包人給承包人一定比例的預(yù)付款，一般為合同金額的10%，但需由承包人的開戶銀行向發(fā)包人出具預(yù)付款擔(dān)保。預(yù)付款擔(dān)保一般有兩種形式。

（4）支付擔(dān)保

支付擔(dān)保是指應(yīng)承包人的要求，發(fā)包人提交的保證履行合同中約定的工程款支付義務(wù)的擔(dān)保。支付擔(dān)保的主要作用是通過對發(fā)包人資信狀況進(jìn)行嚴(yán)格審查并落實各項反擔(dān)保措施，確保工程費用及時支付到位；一旦發(fā)包人違約，付款擔(dān)保人將代為履約。

支付擔(dān)保形式有銀行保函、履約保證金、擔(dān)保公司擔(dān)保、抵押或者質(zhì)押。發(fā)包人的支付擔(dān)保應(yīng)是金額擔(dān)保；實行履約金分段滾動擔(dān)保。擔(dān)保額度為工程總額的20%～25%。

2.9.5國內(nèi)工程類合同示范文本

（1）合同示范文本的作用和類型

合同示范文本是針對當(dāng)事人缺乏訂立合同的經(jīng)驗和必要的法律常識，由有關(guān)部門和行業(yè)協(xié)會制定的指導(dǎo)性文件。

1）示范文本的作用是提示當(dāng)事人在訂立合同時更好地明確各自的權(quán)利義務(wù)，對防止合同糾紛起到積極的作用。合同示范文本的發(fā)布部門將根據(jù)市場變化和工程管理的要求及時進(jìn)行修訂和完善。

2）合同示范文本按照合同對象的不同分為以下類型：

①建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同示范文本；

②建設(shè)工程施工合同標(biāo)準(zhǔn)文本；

③建設(shè)工程委托監(jiān)理合同示范文本；

④建設(shè)工程物資采購等其他示范文本。

2.9.6fidic標(biāo)準(zhǔn)合同范本

（1）fidic組織及其標(biāo)準(zhǔn)合同范本

fidlc是國際咨詢工程師聯(lián)合會的法文縮寫，中文音譯為“菲迪克”，是國際上最具有權(quán)威性的咨詢工程師組織。fidic幫助會員提高服務(wù)水平，加強國際合作，解決工作中遇到的一些問題，起草了眾多規(guī)范性文件等，做了大量的有益工作。fidic最早發(fā)行適用于土木工程的《施工合同條件》（紅皮書）和適用于機電工程的《電氣與機械工程合同條》（黃皮書）已被廣泛使用了幾十年（現(xiàn)行的紅皮書已是第5版，黃皮書也已是第4版），1995年又起草發(fā)行了適用于由承包商同時承擔(dān)工程設(shè)計與施工的《設(shè)計—施工和交鑰匙合同條件》（桔皮書）。

由于國際工程項目管理的飛速發(fā)展，無論是紅皮書、黃皮書還是桔皮書到20世紀(jì)90年代實際上已經(jīng)不能完全滿足世界上許多項目的管理需求。一方面，當(dāng)時的版本相當(dāng)局限地定位在傳統(tǒng)的土木工程以及傳統(tǒng)的電氣和機械工程，像公路、橋梁、水壩，以及水電站的渦輪機與洪水閘門、機械搬運和安裝等，已不再適應(yīng)建造實施方式日益普及的新需求，如民用建筑項目中土建施工與復(fù)雜的機械、強電、弱電及其他系統(tǒng)的供應(yīng)與安裝一體化趨勢等。另一方面，因為有些項目出于融資需要而派生出一些新的建造實施方式，像公共／私營合作方式（public private partnership，ppp）、民間主動融資方式（private finance initiate，pfi）、建造—運營—移交方式（build operate transfer，bot）等，使得美國稱為交鑰匙（turn-key）、歐洲稱為工程設(shè)計—采購——建造的項目管理模式（engineering procurement construction，epc）得到了廣泛的應(yīng)用，而當(dāng)時的標(biāo)準(zhǔn)合同版本對此卻缺乏適應(yīng)性。

基于以上情況，hdic將標(biāo)準(zhǔn)合同范本的分類方式從“土建”與“電氣和機械”轉(zhuǎn)向“業(yè)主設(shè)計”與“承包商設(shè)計”。在1999年編寫發(fā)行了全新版fidic合同條件的四個新范本，形成了1999年版標(biāo)準(zhǔn)合同族，即新的彩虹合同系列：

1）《施工合同條件》（新紅皮書）；

2）《生產(chǎn)設(shè)備與設(shè)計—建造合同條件》（新黃皮書）；

3）《設(shè)計采購施工（epc）／交鑰匙工程合同條件》（銀皮書）；

4）《簡明合同格式》（綠皮書）。

作為一個與時俱進(jìn)的行業(yè)組織，fidic為適應(yīng)國際工程投資與工程咨詢界的發(fā)展需要，2006年又起草出版了《施工合同條件—多邊開發(fā)銀行協(xié)調(diào)版》（粉皮書）及《設(shè)計、施工與運營合同條件》（金皮書），進(jìn)一步擴(kuò)大了工程承包的彩虹合同系列。再結(jié)合1998年發(fā)行的第三版《客戶／咨詢工程師服務(wù)協(xié)議書范本》（白皮書）等，fidic向國際工程界提供了完整的標(biāo)準(zhǔn)合同體系。

（2）fidic合同條件的基本特點（6條）

（3）fidic合同條件的適用范圍

（4）1999版fidic合同條件的條款結(jié)構(gòu)

（5）1999版fidic合同條件的適用情況

（6）2006版fidic合同（粉皮書）

（7）2007版fidic合同（金皮書）

企業(yè)申請——認(rèn)證中心評審——認(rèn)證中心審核組到企業(yè)現(xiàn)場審核——認(rèn)證中心評價批準(zhǔn)等。