2013年企業法律顧問考試定于10月19、20日舉行，為幫助考生更全面掌握企業法律顧問考試課程知識點，小編整理了企業法律顧問考試科目《企業法律實務》考點，預祝考試順利!

第十講 辦理民事訴訟(二)

(六)民事訴訟第三人

1、民事訴訟中的第三人是指對他人之間的訴訟標的提出獨立的請求，或者雖然未提出請求，但是由于案件審理的結果與他有法律商的利害關系，因而參加到他人已經開始的訴訟中的原被告之外的第三方當事人。

1、有獨立請求權的第三人

是指對他人之間的訴訟標的提出獨立的訴訟請求，因而參加到他人已經開始的訴訟中來的原被告以外的第三方當事人。

三個主要特征：一是其對原被告之間的訴訟標的認為有全部或者部分獨立的請求權;二是以本案原被告為對方當事人提起訴訟而參加已經開始的訴訟;三是其在訴訟中處于原告的訴訟地位，享有原告所享有的訴訟權利。

2、無獨立請求權的第三人

是指對原被告之間爭議的訴訟標的沒有獨立請求，但是案件審理的結果與其有法律上的利害關系，為維護自己的利益而參加到訴訟中來的第三方當事人。

三個主要特征：一是參加訴訟的原因，是由于案件審理的結果與其有法律上的利害關系。二是參加到當事人一方之中進行訴訟。三是在訴訟中具有獨立的訴訟地位，既不是原告，又不是被告，享有不完全的當事人的訴訟權利，例如在一審程序中無權提出管轄異議，無權放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴，法院判決其承擔民事責任時才有權上訴。

(七)訴訟代理人

民事訴訟代理人，是指受當事人委托，或依照法律規定，或法院指定，以當事人的名義，在一定權限范圍內為民事訴訟行為的人。

具有以下特征：

1)、訴訟代理人以被代理人的名義進行訴訟活動

2)、訴訟代理人必須在代理權限范圍內為訴訟行為

3)、訴訟代理人進行的訴訟行為的后果由被代理人承擔

1、法定代理人

法定代理人，是指根據法律規定取得代理權，代理無訴訟行為能力的當事人進行民事訴訟的人。法定代理權根據監護權的取得而取得，法定代理權根據監護權的消滅而消滅。

2、委托代理人

委托代理人，是指受當事人或者法定代理人的委托，以當事人的名義，在授權范圍內進行民事訴訟活動的人。

四、民事訴訟證據制度

(一)民事訴訟證據的概念與特征

1、民事訴訟證據，是指能夠證明民事案件事實的依據，是法院認定案件事實，作出裁判的根據。

民事訴訟證據有以下特征：客觀性、關聯性、合法性

(1)證據的客觀性

證據的客觀性，是指證據必須是客觀存在的事實，是不以人的意志為轉移的客觀存在。

(2)證據的關聯性

證據的關聯性，是指作為證據的事實必須與案件中的待證事實有一定的聯系，其能夠證明案件的事實及一切有關的事實。

(3)證據的合法性

證據的合法性，是指作為證據的某些事實必須以法定的形式存在，并且證據的提供、收集、調查和保全應當符合法定的要求。

證據的合法性主要體現為：

a、證據的形式應當合法

b、證據取得的程序應當合法

(二)民事訴訟證據的分類與種類

民事訴訟證據在學理上可以作出下列分類：

1、本證與反證

2、原始證據與派生證據

3、直接證據與間接證據

在立法上，民事訴訟的證據具體分為下列七種：

1、書證

2、物證

3、視聽資料

4、證人證言

5、當事人陳述

6、鑒定結論

7、勘驗筆錄

(三)舉證責任、證明對象及其免證的事實

下列侵權訴訟，實行舉證責任倒置：

1、因新產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟

2、高度危險作業致人損害的侵權訴訟

3、因環境污染引起的損害賠償訴訟

4、建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟

5、飼養動物致人損害的侵權訴訟

6、因缺陷產品致人損害的侵權訴訟

7、因共同第危險行為致人損害的侵權訴訟

8、因醫療行為引起的侵權訴訟

舉證期限，是指負有舉證責任的當事人，應當在法律規定或法院指定的期限內提出支持其主張的證據，若無正當理由逾期不提出的，將承擔舉證不能的法律后果的一項訴訟期間制度。

(四)證明標準

證明標準，是指法官對案件審理后，對案件的待證事實獲得內心確信的證明程度。

證明標準我國的民事訴訟法中沒有明確規定。但最高人民法院在《關于民事訴訟證據的若干規定》確立了高度蓋然性的證明標準。

(五)證據的收集、調查和保全

1、證據的收集調查

2、證據保全

證據保全，是指在證據可能滅失或以后難以取得的情況下，人民法院根據訴訟當事人的請求或依職權采取措施，對證據予以固定、保護，以保證其證明效力的制度。

證據保全的申請一般由當事人向法院提出，由法院決定后，作出裁定，采取措施。法院認為有必要時，也可以依職權主動裁定采取保全措施。提出證據保全的時間可以在起訴前，也可以在起訴后。

(六)質證

1、質證的概念

質證，是指在法庭審理過程中，雙方當事人通過采用質疑、辯駁等方法證明證據效力的活動。

2、質證的主體、客體和目的

質證的主體應當是訴訟案件中的原告、被告及訴訟第三人。

3、質證的客體既包括當事人向法院提供的一切證據，又包括人民法院依職權調查收集的而尚未經過質證程序查證核實的一切證據。

法庭質證按照以下順序進行：

1)、原告出示證據，被告、第三人與原告進行質證

2)、被告出示證據，原告、第三人與被告進行質證

3)、第三人出示證據，原告、被告與第三人進行質證

(七)證據的審核認定

1、審核認定證據的概念

2、審核認定證據的方法與規則

審核認定證據的規則，主要有：

1)、非法證據排除規則

2)、補強證據規則

3)、最佳證據規則

4)、推定規則

五、財產保全與先予執行制度

(一)財產保全

1、財產保全的概念和種類

財產保全是指人民法院在利害關系人起訴或當事人起訴后，為保證將來的生效判決能夠得到執行，避免財產遭受不可彌補的損失，對當事人的財產或爭議標的物，采取限制當事人處分的強制措施。

財產保全分為訴前保全和訴訟保全兩種。

訴前保全應當具備以下條件：

(1)申請訴前保全的利害關系人與被申請人的糾紛必須具有給付內容，即申請人將來提起的訴訟請求具有財產給付內容。

(2)情況緊急，不立即采取相應的保全措施，可能使申請人的合法權益遭到難以彌補的損失。

(3)由利害關系人向法院提出保全的申請。法院不得以職權主動采取措施。

(4)訴前保全的申請人必須提供擔保。申請人如不提供擔保，人民法院可以駁回其申請。

2、財產保全的范圍、措施及其解除

(1)財產保全的范圍

財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物

(2)財產保全的措施

財產可以采取查封、扣押、凍結或法律規定的其他方法(法院48小時內作出裁決)

(3)財產保全的解除

第一，被申請人提供擔保

第二，訴前保全的申請人在采取保全措施后15日內未起訴

第三，申請人撤回保全申請

(二)先予執行

1、先予執行的概念

先予執行，是指在訴訟過程中，因權利人生活或生產經營的急需，法院裁定義務人預先向權利人給付一定數額金錢或財物的強制性措施。

先予執行的適用條件

1)、當事人之間的權利義務關系明確

2)、申請人確有困難并提出申請，不先予執行將嚴重影響申請人的生活或生產經營

3)、案件的訴訟請求屬于給付之訴

4)、被申請人有履行能力

先予執行的適用范圍

1)、追索贍養費、撫養費、撫恤金、醫療費用的案件

2)、追索勞動報酬的案件

3)、因情況緊急需要先予執行的其他案件

先予執行的擔保和賠償

人民法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回先予執行申請。申請人敗訴的，應當賠償被申請人因先予執行遭受的財產損失。

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（責任編輯：中大編輯）

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