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2012年《企業(yè)法律實務》教材解讀與例題解析六(1)

發(fā)表時間:2012/9/4 11:14:00 來源:互聯(lián)網 點擊關注微信:關注中大網校微信
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 第六章 涉外投資法律實務

考情分析

本章主要內容是:外商投資法律制度(2010年增加了外商投資企業(yè)的形式:中外合資、中外合作、外商獨資企業(yè)各自的形式)、境外投資管理及外匯管理制度、涉外投資交易流程、涉外投資主要方式、法律盡職調查、國際投資爭議解決制度;本章考試只有廣度沒有深度。在考試中需要記憶的知識點比較多,題型主要是單選題、多選題;出案例分析題的可能性為零。09分值在8分,預計2010分值在10左右。因為增加了外商投資企業(yè)的形式,可能成為第六章命題的重點。

第一節(jié) 外商投資法律制度

一、概述

外商投資是指中國境外的企業(yè)、其他經濟實體和個人在中國境內設立企業(yè)、購買資產或股權的經濟行為。外商投資可分為外商直接投資和外商間接投資。外商直接投資主要包括外商新設外商投資企業(yè)和外商并購境內企業(yè)兩種類型。外商間接投資指外商購買中國境內的股票、債券等金融資產。

二、外商投資法律制度

(一)外商投資行業(yè)準入制度

外商進入中國投資并不是完全自由的,是要核準和受監(jiān)控的。比如外國投資者不能進入中國軍工企業(yè)。根據(jù)該規(guī)定,外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類。不屬于鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目,為允許類外商投資項目。

1.產品全部直接出口的允許類外商投資項目,視為鼓勵類外商投資項目;

2.產品出口銷售額占其產品銷售總額70%以上的限制類外商投資項目,經省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市人民政府或者國務院主管部門批準,可以視為允許類外商投資項目。

(二)外商投資企業(yè)形式(考試重點)

一共六種形式,重點是前三個。

1.中外合資經營企業(yè)

(1)組織形式:有限責任公司。合營各方按注冊資本比例分享利潤和分擔風險及虧損。

(2)資本制度:合營企業(yè)各方可以現(xiàn)金、實物、工業(yè)產權(必須是享有所有權且沒有設定擔保)等進行投資,但不能以勞務出資。

①外國合營者作為投資的技術和設備,必須確實是適合我國需要的先進技術和設備。

②中國合營者的投資可包括為合營企業(yè)經營期間提供的場地使用權。如果場地使用權未作為中國合營者投資的一部分,合營企業(yè)應向中國政府繳納使用費。上述各項投資應在合營企業(yè)的合同和章程中加以規(guī)定,其價格(場地除外)由合營各方評議商定。合營者中方只能為組織不能為自然人,外方合營者可以為組織也可以為自然人。

③合營企業(yè)的投資總額(包括注冊資本和企業(yè)借款),是指按照合營企業(yè)合同、章程規(guī)定的生產規(guī)模需要投入的基本建設資金和生產流動資金的總和。投資總額大于注冊資本。

④合營企業(yè)的注冊資本應為合營各方認繳的出資額之和,而不是實繳的數(shù)額。比如中方認繳500萬美元,外方認繳1000萬美元,注冊資本即為1500萬美元。認繳1000萬,實繳800萬,分配利潤時按照實繳比例來分配利潤承擔風險。合資企業(yè)的成立,不是自拿到批準文件時成立,而是自營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起成立。

⑤合營企業(yè)注冊資本的增加、減少,應當由董事會會議通過,并報審批機構批準,向登記管理機構辦理變更登記手續(xù)。這說明中國政府對外資企業(yè)監(jiān)控要比內資企業(yè)嚴格,依公司法規(guī)定,普通企業(yè)增加、減少注冊資本只需要三分之二以上多數(shù)通過即可,不需要批準。這是一個考點。

(3)公司治理制度

①董事會是合營企業(yè)的最高權力機構,決定合營企業(yè)的一切重大問題。董事會成員不得少于3人。董事的任期為4年,經合營各方繼續(xù)委派可以連任??荚嚠斨卸伎梢栽O置為選擇題的干擾項。

②董事長和副董事長由合營各方協(xié)商確定或由董事會選舉產生。中外合營者的一方擔任董事長的,由他方擔任副董事長。注意不是按照出資額大小擔任。

提示:下列事項由出席董事會會議的董事一致通過方可作出決議:(1)合營企業(yè)章程的修改;(2)合營企業(yè)的中止、解散;(3)合營企業(yè)注冊資本的增加、減少;(4)合營企業(yè)的合并、 分立。這是一道多選題。

③董事長是合營企業(yè)的法定代表人,這與內資企業(yè)的董事長、執(zhí)行董事、經理都可以擔任法定代表人不同,09年已經考過。

④經營管理機構設總經理1人,副總經理若干人??偨浝?、副總經理由合營企業(yè)董事會聘請,可以由中國公民擔任,也可以由外國公民擔任,無國籍要求。

⑤經董事會聘請,董事長、副董事長、董事可以兼任合營企業(yè)的總經理、副總經理或者其他高級管理職務。

(4)收益分配:合營企業(yè)繳納所得稅后的利潤分配原則如下:①提取儲備基金、職工獎勵及福利基金、企業(yè)發(fā)展基金,提取比例由董事會確定;②儲備基金除用于墊補合營企業(yè)虧損外,經審批機構批準也可以用于本企業(yè)增加資本,擴大生產;③按照上述第①項規(guī)定提取三項基金后的可分配利潤,董事會確定分配的,應當按合營各方的出資比例進行分配。以前年度的虧損未彌補前不得分配利潤。以前年度未分配的利潤,可以并人本年度利潤分配。

(5)合營各方可以在合同中約定合營期限,也可以不約定合營期限。合營企業(yè)屬于下列行業(yè)或者情況的,合營各方應當依照國家有關法律、法規(guī)的規(guī)定,在合營合同中約定合營期限:①服務性行業(yè)的,如飯店、公寓、寫字樓、娛樂、飲食、出租汽車、彩擴洗相、維修、咨詢等;②從事土地開發(fā)及經營房地產的;③從事資源勘察開發(fā)的;④國家規(guī)定限制投資項目的;⑤國家其他法律、法規(guī)規(guī)定需要約定合營期限的。

提示:合營企業(yè)在下列情況下解散:①合營期限屆滿;②企業(yè)發(fā)生嚴重虧損,無力繼續(xù)經營;③合營一方不履行合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程規(guī)定的義務,致使企業(yè)無法繼續(xù)經營;④因自然災害、戰(zhàn)爭等不可抗力遭受嚴重損失,無法繼續(xù)經營;⑤合營企業(yè)未達到其經營目的,同時又無發(fā)展前途;⑥合營企業(yè)合同、章程所規(guī)定的其他解散原因已經出現(xiàn)。前述第②、④、⑤、⑥項情況發(fā)生的,由董事會提出解散申請書,報審批機構批準;第③項情況發(fā)生的,由履行合同的一方提出申請,報審批機構批準。在上述第③項情況下,不履行合營企業(yè)協(xié)議、合同、章程規(guī)定的義務一方,應當對合營企業(yè)由此造成的損失負賠償責任。

【例題·多選題】根據(jù)《中外合資經營企業(yè)法》的規(guī)定,下列事項中,必須經合營企業(yè)出席董事會會議的全體董事一致通過的有(?。?/p>

A.合營企業(yè)章程的修改

B.注冊資本的增加

C.利潤的分配

D.合營企業(yè)的合并、分立

[答疑編號410060101]

『正確答案』ABD

『答案解析』C的利潤分配不是特別決議,不需要出席會議的經過全體董事一致通過。其他均正確。

【例題·多選題】根據(jù)《中外合資經營企業(yè)法》的規(guī)定,下列關于中外合資經營企業(yè)董事會的表述中,正確的有(?。?/p>

A.董事會是合營企業(yè)的最高權力機構

B.董事會每半年至少召開一次會議

C.董事會會議應有2/3以上董事出席才能召開

D.合營企業(yè)資產抵押事項的決議,須經出席董事會會議的董事一致通過

[答疑編號410060102]

『正確答案』AC

『答案解析』董事會是合營企業(yè)的最高權力機構;董事會每年至少召開一次董事會會議;董事會會議應有2/3以上董事出席;下列事項,必須經出席董事會會議的董事一致通過方可作出決議:(1)合營企業(yè)章程的修改;(2)合營企業(yè)的終止、解散;(3)合營企業(yè)注冊資本的增加、減少;(4)合營企業(yè)的合并、分立。資產抵押不是合營企業(yè)的特別決議事項,是合作企業(yè)的特別決議事項。

【例題·多選題】根據(jù)中外合資經營企業(yè)法律制度的規(guī)定,下列有關合營企業(yè)董事長產生方式的表述中,正確的有( )。

A.合營企業(yè)的董事長既可以由中方擔任,也可以由外方擔任

B.合營企業(yè)的董事長必須由出資最多的一方擔任

C.合營企業(yè)的董事長由合營各方協(xié)商確定或者由董事會選舉產生

D.合營企業(yè)的董事長由一方擔任的,副董事長必須由他方擔任

[答疑編號410060103]

『正確答案』ACD

『答案解析』B是錯誤的,董事長不是根據(jù)出資額大小產生,而是根據(jù)協(xié)商或選舉產生。

【例題·多選題】甲公司欲與某外國公司設立一中外合資經營企業(yè),就相關事項咨詢律師。下列哪些選項是錯誤的?

A.合資企業(yè)自審批機關批準之日起成立

B.合資企業(yè)章程中可以約定由公司總經理擔任公司的法定代表人

C.合資企業(yè)作為有限責任公司應按照《公司法》規(guī)定設股東會作為其權力機構

D.合資企業(yè)合同只能約定按各方的出資比例分配利潤

[答疑編號410060104]

『正確答案』ABC

『答案解析』在中國境內設立中外合資經營企業(yè),必須經國務院對外經濟貿易主管部門即商務部審查批準,發(fā)給批準文件。中外合資經營企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期即為該合資企業(yè)的成立日期,由此,A錯誤;董事長是合資企業(yè)的法人代表,B錯誤;董事會是合資企業(yè)的最高權力機構,由此,C錯誤。D的說法“合資企業(yè)合同只能約定按各方的出資比例分配利潤”本身正確,不當選;所以本題正確答案是ABC。

2.中外合作經營企業(yè)

(1)組織形式:可為法人或非法人形式??梢砸怨拘问酱嬖?,也可以合伙形式存在。如果是以法人形式存在,最高權力機構為董事會,如果是非法人的話,最高權力機關是聯(lián)合管理委員會。

(2)資本制度

①未按照合作企業(yè)合同約定繳納投資或者提供合作條件的一方,應當向已按照合作企業(yè)合同約定繳納投資或者提供合作條件的他方承擔違約責任。

②中外合作者的投資或者提供的合作條件,由中國注冊會計師或者有關機構驗證并出具證明。

③合作各方應當以其自有的財產或者財產權利作為投資或者合作條件,對該投資或者合作條件不得設置抵押權或者其他形式的擔保。

(3)公司治理制度

①合作企業(yè)設董事會或者聯(lián)合管理委員會。董事會或者聯(lián)合管理委員會是合作企業(yè)的最高權力機構,按照合作企業(yè)章程的規(guī)定,決定合作企業(yè)的重大問題。

②董事會董事長、副董事長或者聯(lián)合管理委員會主任、副主任的產生辦法由合作企業(yè)章程規(guī)定;中外合作者的一方擔任董事長、主任的,副董事長、副主任由他方擔任。董事或者委員的任期由合作企業(yè)章程規(guī)定,但是,每屆任期不得超過3年。

③召開董事會會議或者聯(lián)合管理委員會會議,應當在會議召開的10天前通知全體董事或者委員。

提示:下列事項由出席董事會會議或者聯(lián)合管理委員會會議的董事或者委員一致通過,方可作出決議:(1)合作企業(yè)章程的修改;(2)合作企業(yè)注冊資本的增加或者減少;(3)合作企業(yè)的解散;(4)合作企業(yè)的資產抵押;(5)合作企業(yè)合并、分立和變更組織形式;(6)合作各方約定由董事會會議或者聯(lián)合管理委員會會議一致通過方可作出決議的其他事項。

【例題·多選題】根據(jù)外商投資企業(yè)法律制度的規(guī)定,中外合作經營企業(yè)發(fā)生的下列事項中,應由董事會(或者聯(lián)合管理委員會)出席會議的董事(或者委員)一致通過的有(?。?。

A.企業(yè)章程的修改

B.資產抵押

C.利潤的分配

D.企業(yè)的合并

[答疑編號410060105]

『正確答案』ABD

『答案解析』本題考核點是合作企業(yè)的組織機構。對合作企業(yè)章程的修改、注冊資本的增減、資產抵押以及合作企業(yè)的合并、分立、解散、變更組織形式等事項,應由出席董事會會議或者聯(lián)合管理委員會會議的董事或者委員一致通過。如果題目改為“中外合資經營企業(yè)的話”,答案則為AD。

④董事長或者主任是合作企業(yè)的法定代表人。

⑤合作企業(yè)成立后委托合作各方以外的他人經營管理的,必須經董事會或者聯(lián)合管理委員會一致同意,并應當與被委托人簽訂委托經營管理合同。合作企業(yè)應當將董事會或者聯(lián)合管理委員會的決議、簽訂的委托經營管理合同,連同被委托人的資信證明等文件,一并報送審查批準機關批準。

(4)收益分配:中外合作者可以采用分配利潤、分配產品或者合作各方共同商定的其他方式分配收益。(注意與中外合資經營企業(yè)區(qū)分,后者只能按照出資比例分配利潤)中外合作者在合作企業(yè)合同中約定合作期限屆滿時,合作企業(yè)的全部固定資產無償歸中國合作者所有的,外國合作者在合作期限內可以申請按照下列方式先行回收其投資。

(5)合作期限和終止:合作企業(yè)的期限由中外合作者協(xié)商確定,并在合作企業(yè)合同中訂明,經審批機關批準可以延長。

提示:合作企業(yè)因下列情形之一出現(xiàn)時解散:①合作期限屆滿;②合作企業(yè)發(fā)生嚴重虧損,或者因不可抗力遭受嚴重損失,無力繼續(xù)經營;③中外合作者一方或者數(shù)方不履行合作企業(yè)合同、章程規(guī)定的義務,致使合作企業(yè)無法繼續(xù)經營;④合作企業(yè)合同、章程中規(guī)定的其他解散原因已經出現(xiàn);⑤合作企業(yè)違反法律、行政法規(guī),被依法責令關閉。

3.外商獨資企業(yè)

(1)組織形式:外資企業(yè)的組織形式為有限責任公司。經批準也可以為其他責任形式。(而中外合作經營企業(yè)采取非法人形式不需要經過批準)

(2)資本制度

①外資企業(yè)注冊資本的增加、轉讓,須經審批機關批準,并向工商行政管理機關辦理變更登記手續(xù)。

②外資企業(yè)將其財產或者權益對外抵押、轉讓,須經審批機關批準并向工商行政管理機關備案。(而中外合資、中外合作對外抵押等不需要經過批準)

③工業(yè)產權、專有技術的作價應當與國際上通常的作價原則相一致,其作價金額不得超過外資企業(yè)注冊資本的20%。

④外國投資者可以分期繳付出資,但最后一期出資應當在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3年內繳清。其中第一期出資不得少于外國投資者認繳出資額的15%,并應當在外資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起90天內繳清。

(3)收益分配:外資企業(yè)依照中國稅法規(guī)定繳納所得稅后的利潤,應當提取儲備基金和職工獎勵及福利基金。儲備基金的提取比例不得低于稅后利潤的10%,當累計提取金額達到注冊資本的50%時,可以不再提取。

(4)期限和終止:外資企業(yè)的經營期限,根據(jù)不同行業(yè)和企業(yè)的具體情況,由外國投資者在設立外資企業(yè)的申請書中擬訂,經審批機關批準。外資企業(yè)的經營期限,從其營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起計算,經批準可以延期。

提示:外資企業(yè)有下列情形之一的,應予終止:①經營期限屆滿;②經營不善,嚴重虧損,外國投資者決定解散;③因自然災害、戰(zhàn)爭等不可抗力而遭受嚴重損失,無法繼續(xù)經營,④破產;⑤違反中國法律、法規(guī),危害社會公共利益被依法撤銷;⑥外資企業(yè)章程規(guī)定的其他解散事由已經出現(xiàn)。

【例題·多選題】根據(jù)《外資企業(yè)法》的規(guī)定,外資企業(yè)下述事項中,必須經審批機關批準的有(?。?/p>

A.增加注冊資本

B.轉讓注冊資本

C.抵押企業(yè)財產

D.出口本企業(yè)生產的產品

[答疑編號410060106]

『正確答案』ABC

『答案解析』D項目屬于企業(yè)經營自主權,不屬于須經審批的項目。ABC都屬于。

【例題·單選題】根據(jù)外商投資企業(yè)法律制度的規(guī)定,外資企業(yè)應當從稅后利潤中提取相應的儲備基金。下列有關外資企業(yè)提取儲備基金的表述中,正確的是( )。

A.按不低于稅后利潤的5%提取,當累計提取金額達到注冊資本的50%時可不再提取

B.按不低于稅后利潤的10%提取,當累計提取金額達到注冊資本的50%時可不再提取

C.按不低于稅后利潤的5%提取,當累計提取金額達到投資總額的50%時可不再提取

D.按不低于稅后利潤的10%提取,當累計提取金額達到投資總額的50%時可不再提取

[答疑編號410060107]

『正確答案』B

『答案解析』外資企業(yè)依照中國稅法規(guī)定繳納所得稅后的利潤,應當提取儲備基金和職工獎勵及福利基金。儲備基金的提取比例不得低于稅后利潤的10%,當累計提取金額達到注冊資本的50%時,可以不再提取。

4.外商投資股份有限公司

外商投資股份有限公司與三資企業(yè)最大的區(qū)別在于:(1)其全部資本由等額股份構成,且外國股東購買并持有的股份占有公司注冊資本25%以上;(2)少數(shù)股東一般不具有法定否決權,2/3以上的投票權即可決定公司的重大事項。

5.外商投資性公司

外商投資性公司是大型跨國公司在中國境內設立的專事投資控股業(yè)務(非生產)的法律實體。外商投資性公司的主要特點如下:

(1)設立條件嚴格:

申請設立投資性公司應符合下列條件:

第一,外國投資者資信良好,擁有舉辦投資性公司所必需的經濟實力,申請前一年該投資者的資產總額不低于4億美元,且該投資者在中國境內已設立了外商投資企業(yè),其實際繳付的注冊資本的出資額超過1000萬美元,或者外國投資者資信良好,擁有舉辦投資性公司所必需的經濟實力,該投資者在中國境內已設立了l0個以上外商投資企業(yè),其實際繳付的注冊資本的出資額超過3000萬美元。

第二,以合資方式設立投資性公司的,中國投資者應為資信良好,擁有舉辦投資性公司所必需的經濟實力,申請前一年該投資者的資產總額不低于1億元人民幣。

第三,投資性公司的注冊資本不低于3000萬美元。

(2)資本制度

①自營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起2年內出資應不低于3000萬美元,注冊資本中剩余部分出資應在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起5年內繳清。

②投資性公司的注冊資本不低于3000萬美元,其貸款額不得超過已繳付注冊資本額的4倍;投資性公司的注冊資本不低于l億美元,其貸款額不得超過已繳付注冊資本額的6倍。

提示:投資性公司因經營需要,貸款額擬超過上述規(guī)定的,應當報商務部批準。

(3)公司治理制度:由公司章程規(guī)定。

外國投資者投資設立注冊資本1億美元及以下投資性公司及其變更事項(單次增資超過1億美元的除外),由投資性公司注冊地省、自治區(qū)、直轄市、計劃單列市、新疆生產建設兵團、副省級城市(包括哈爾濱、長春、沈陽、濟南、南京、杭州、廣州、武漢、成都、西安)商務主管部門(下稱省級商務主管部門)負責審批,省級商務主管部門不得再行下放或委托其他部門審批。

提示:商務部批準設立的投資性公司后續(xù)變更事項(單次增資超過1億美元、投資者變更的除外),由省級商務主管部門審批。

6.外商投資合伙企業(yè)

根據(jù)2009年11月25日發(fā)布的《外國企業(yè)或者個人在中國境內設立合伙企業(yè)管理辦法》的規(guī)定,外國企業(yè)或者個人在中國境內設立合伙企業(yè),是指2個以上外國企業(yè)或者個人在中國境內設立合伙企業(yè),以及外國企業(yè)或者個人與中國的自然人(中外合資、合作企業(yè)等中方不能為自然人)、法人和其他組織在中國境內設立合伙企業(yè)。

外商投資合伙企業(yè)在現(xiàn)實中很少,簡單了解。作為命題重點,中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)再加上外商投資性公司,是今年第六章命題重點,并且都是新增的。

(三)外商投資審批制度

我國外商投資審批機關無非是兩個,一個是商務部,一個是發(fā)改委。外商投資項目的審批機關主要依據(jù)產業(yè)類別(見前述)和投資總額(某些特定行業(yè)如汽車業(yè)、鋼鐵業(yè)除外),主要包括項目審批(發(fā)改委系統(tǒng))和合同審批(商務主管機關),當然具體行業(yè)還可能涉及行業(yè)主管機關,比如涉及到農業(yè)可能需要農業(yè)部審批;涉及到食品安全可能需要食品安全部門,吸引外資涉及到外匯管理局等。

1.項目審批

 
國務院
國家發(fā)改委
地方發(fā)改委
鼓勵、許可類項目
投資總額5億美元或以上
投資總額1億美元或以上
投資總額1億美元以下
限制類項目
投資總額1億美元或以上
投資總額5000萬美元或以上
投資總額5000萬美元以下

 2.合同審批

 
商務部
地方商務主管機關
鼓勵、許可類項目
投資總額1億美元或以上
投資總額1億美元以下
限制類項目
投資總額5000萬美元或以上
投資總額5000萬美元以下

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(責任編輯:xy)

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