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第二節　合同的訂立

一、合同的當事人

合同的當事人可以是自然人、法人，也可以是其他組織。當事人訂立合同應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。

二、合同的內容

1．一般合同的內容

(1)當事人的名稱或姓名和住所。

(2)標的。法律禁止的行為或禁止轉讓的物不得作為合同的標的。

(3)數量。

(4)質量。

(5)價款或酬金。

(6)履行期限、地點和方式。

(7)違約責任。

(8)爭議解決的辦法。

2．格式條款

(1)格式條款的概念。

(2)格式條款的特征。第一，格式條款的適用對象具有普遍性、廣泛性；第二，格式條款的使用具有持久性、反復性；第三，格式條款的內容具有事先確定性；第四，格式條款的擬訂者一般具有經濟上的優勢。

(3)對格式條款的限制。第一，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求對條款予以說明。第二，格式條款不得具有為法律規定所禁止出現的情形。包括：一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益的；惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的；以合法形式掩蓋非法目的的；違反法律、行政法規的強制性規定的。如有上述情形，該條款無效。第三，格式條款中不得含有免除提供條款一方的責任、加重對方責任、排除對方主要權利的內容，否則該條款無效。第四，格式條款不能設定造成對方人身傷害、因故意或重大過失造成對方直接財產損失時的免責條款，否則該條款無效。第五，對格式條款的理解發生爭議的，應當按照正常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

三、合同的形式

1．口頭形式

2．書面形式

當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。法律、行政法規規定要采用書面形式的，也應采用書面形式。

3．其他形式

其他形式是指行為推定形式。行為推定形式只適用于法律有明確規定或交易習慣許可時或要約表明時，而不能普遍適用。

四、合同訂立的程序

1．要約

(1)要約的概念。要約是希望和他人訂立合同的意思表示。

(2)要約的有效要件。要約的有效要件如下：第一，要約必須有具有訂約能力的特定人作出的意思表示。第二，要約必須具有訂立合同的意圖。第三，要約必須向要約人希望與之締結合同的受要約人發出。第四，要約的內容必須確定和完整。

(3)要約的法律效力。第一，要約對要約人的效力，是指要約生效后，在其存續期間不得擅自變更或撤回的效力。第二，對受要約人的效力，是指要約經受要約人的承諾，合同即告成立的效力。要約生效后，受要約人獲得承諾的權利，除有法律規定或預先約定外，受要約人不負承諾的義務；若不承諾，也不需通知要約人。受要約人一旦承諾，合同即成立，受要約人就成為承諾人，與要約人共同成為合同的當事人。

(4)要約的撤回與撤銷。要約的撤回是指要約發生效力前，要約人欲使要約喪失法律效力的意思表示。要約可以撤回，但撤回要約的通知應當于要約到達受要約人之前或者同時到達受要約人。

要約的撤銷是指要約生效后，要約人欲使要約喪失法律效力的意思表示。要約可以撤銷，但撤銷要約的通知應當于受要約人發出承諾通知前到達受要約人。有下列情形之一的，要約不得撤銷：第一，要約中規定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；第二，受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并且已經為履行合同做了準備工作。

(5)要約的失效。引起要約失效的情形有以下幾種：第一，受要約人拒絕要約。受要約人以明示形式(通知方式)拒絕要約，拒絕要約的通知到達要約人時，要約失效。第二，要約人依法撤銷要約。第三，承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。第四，受要約人對要約的內容作出實質性變更。

(6)要約邀請。要約邀請與要約的區別在于：第一，要約邀請是表意人為喚起他人對其要約的意思表示，其本身不發生要約的法律效力。第二，要約的內容中應當包含合同的主要條款，要約邀請不必要包含合同的主要條款。第三，要約邀請的相對人一般為不特定的人。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商品廣告為要約邀請，但商品廣告的內容符合要約的要件的，視為要約。

2．承諾

(1)承諾的概念。承諾是指受要約人同意要約的意思表示。承諾的法律效力在于一經承諾并送達要約人，合同即成立。

(2)承諾的有效要件。第一，承諾須由受要約人向要約人作出。第二，承諾必須在合理期限內作出并到達要約人。要約中確定承諾期限的，承諾應當在確定的期限內到達要約人。要約沒有確定承諾期限的，若要約以對話方式作出，承諾應當立即作出(但當事人另有約定的除外)；若要約以非對話方式作出，承諾應當在合理期限內到達。要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發之日開始計算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。第三，承諾的內容須與要約的內容一致。承諾對要約內容作出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更外，該承諾仍為有效，合同的內容以承諾的內容為準。承諾對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。有關標的、數量、質量、價款或報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任或者解決爭議的方法的變更，是對要約內容的實質性變更。第四，承諾的方式應當符合要求。承諾應當以通知的方式作出，通知可以是口頭的，也可以是書面的。根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的，可以用行為表示承諾。

承諾的通知到達要約人時生效。如果承諾采用數據電文形式，那么要約人指定特定系統接收數據電文的，數據電文進入該特定系統的時間，視為承諾到達要約人的時間；未指定特定系統的，數據電文進入要約人的任何系統的首次時間，視為承諾到達要約人的時間。法律、行政法規規定或者當事人約定數據電文需要確認收訖的，應當確認收訖。承諾人收到要約人的收訖確認時，承諾視為已經到達要約人。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。

(3)承諾的遲到。承諾的遲到是指受要約人的承諾在承諾期間發出并按通常情形可適時到達，因傳達故障而逾承諾期間到達要約人。在承諾遲到的情況下，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

(4)逾期承諾。逾期承諾原則上不具有承諾的效力，而是一項新要約。但在要約人及時認可的情況下，逾期承諾具有承諾的法律效力。

(5)承諾的撤回。撤回的通知應當在承諾通知到達要約人之前或與承諾通知同時到達要約人，才產生撤回的效力。

五、合同成立的時間與地點

1．合同成立的時間

合同成立的時間因合同為諾成合同或實踐性合同而有所不同。實踐性合同需交付標的物才能成立，因而實踐性合同成立的時間是當事人交付標的物的時間。諾成性合同一般自當事人對合同必要條款協商一致時成立，因而一般自承諾生效時合同成立。

合同成立的時間依合同為要式合同或非要式合同而有所不同。以直接對話方式訂立的合同，以承諾人表示承諾的時間為合同成立時間。當事人采用書面形式訂立合同的，合同的成立時間為合同雙方簽字或蓋章的時間。當事人采用信件、數據電文形式訂立合同，在合同成立前要求簽訂確認書的，以簽訂確認書的時間為合同成立時間。法律、法規規定采用書面形式或當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式，但當事人一方已履行了合同主要義務，對方接受的，合同成立，對方接受履行的時間為合同成立時間。簽訂要式合同，以法律、法規規定的特殊形式要求的完成為合同成立時間。

2．合同成立的地點

六、締約過失責任

1．締約過失責任的概念與特征

締約過失責任具有以下法律特征：第一，締約過失責任是在訂立合同中產生的法律責任，不同于合同成立后發生的違約責任。第二，締約過失原則存在的基礎是誠實信用原則。第三，締約過失責任是過錯責任。第四，締約過失責任是一種損害賠償責任，以給締約對方造成損失為要件，具有補償性。

2．承擔締約過失責任的事由

當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：第一，假借訂立合同，惡意進行磋商。第二，故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況。第三，泄露或者不正當使用訂立合同中知悉的商業秘密。第四，有其他違背誠實信用原則的行為。

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（責任編輯：中大編輯）

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