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2013年企業法律顧問考試企業法律實務考點第七章

發表時間:2013/7/16 9:15:44 來源:互聯網 點擊關注微信:關注中大網校微信
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五、第一審普通程序

(一)第一審普通程序的概念與特點

1.程序的完整性

2.程序適用的廣泛性

3.程序的獨立性

(二)起訴與受理

1.訴

訴與訴的要素;訴的種類:確認之訴;給付之訴;變更之訴。

2.起訴

起訴應當同時具備以下實質要件:原告是與本案有直接利害關系的公民、法人或其他組織;有明確的被告;有具體的訴訟請求和事實、理由;屬于人民法院主管和受訴法院管轄。

3.反訴

反訴又不同于本訴,具有以下特征:反訴當事人的特定性;反訴請求的獨立性;反訴時間的限定性;反訴目的的對抗性。被告提起反訴,除必須具備訴的要素外,還必須具備以下條件:反訴的當事人必須是本訴的當事人;反訴只能在本訴進行中提起;反訴只能向審理本訴的人民法院提起;反訴必須與本訴為同一訴訟程序;反訴與本訴應有聯系。被告的反駁可以分為程序法上的反駁和實體法上的反駁,程序法上的反駁;實體法上的反駁。反訴與反駁都是被告所享有的訴訟權利,但二者有明顯的區別:(1)性質不同。(2)前提不同。(3)目的不同。

4.人民法院對起訴的審查與受理

不予受理、駁回起訴與駁回訴訟請求的適用;對特殊情況的處理。

(三)審理前的準備

1.在法定期限內向當事人送達訴訟文書

2.通知必須共同進行訴訟的當事人參加訴訟

3.告知當事人有關的訴訟權利和義務以及合議庭組成人員

4.審查有關的訴訟材料,了解當事人的爭議點和應適用的法律以及相關專業知識

5.調查收集應當由人民法院調查收集的證據

6.組織當事人交換證據

(四)開庭審理

1.開庭審理前的準備

2.法庭調查

3.法庭辯論

4.法院調解

法院調解的原則

雙方當事人自愿的原則;事實清楚、是非分明的原則;合法原則。適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件,婚姻關系、身份關系確認案件以及其他依案件性質不能進行調解的民事案件,人民法院不予調解。

5.案件評議和宣告判決

(五)審理中特殊情況的處理

1.撤訴

申請撤訴;按撤訴處理:原告或者上訴人接到人民法院預交案件受理費的通知后,既不預交費用,也不申請緩交、減交或者免交訴訟費用,以及申請緩交、減交或者免交未獲準許后仍不交費的。原告經人民法院傳票傳喚,無正當理由拒不到庭或者未經法庭許可中途退庭的。有獨立請求權的第三人經法院傳票傳喚,無正當理由拒不到庭或者未經法庭許可中途退庭的。無行為能力的原告的法定代理人,經法院傳票傳喚,無正當理由拒不到庭的。撤訴的法律后果:終結訴訟程序。訴訟時效重新開始計算。訴訟費用由原告或者上訴人負擔,減半征收。訴訟法律關系消滅,撤訴后,當事人仍然可以再行起訴。

2.缺席判決

原告經法院傳票傳喚,無正當理由拒不到庭或者未經法庭許可中途退庭,被告反訴的。被告經傳票傳喚無正當理由拒不到庭或者未經法庭許可中途退庭的。無民事行為能力的被告的法定代理人,經法院傳票傳喚,無正當理由拒不到庭的。無獨立請求權的第三人經法院傳票傳喚,無正當理由拒不到庭或者未經法庭許可中途退庭的。人民法院裁定不準撤訴的,原告經傳票傳喚,無正當理由拒不到庭的,可以缺席判決。在借貸糾紛案件中,債權人起訴時,債務人下落不明的,人民法院受理案件后可以公告送達并傳喚債務人應訴。公告期限屆滿,債務人仍然不應訴,借貸關系明確的,經審理后可以做出缺席判決。

3.延期審理

下列情形可以延期審理:必須到庭的當事人和其他訴訟參與人有正當理由沒有到庭的。當事人臨時提出回避申請的。需要通知新的證人到庭,調取新的證據,重新鑒定、勘驗或者需要補充調查的。

4.訴訟中止

訴訟中止的概念;訴訟中止的原因:一方當事人死亡,需要等待繼承人表明是否參加訴訟的。一方當事人喪失訴訟行為能力,尚未確定法定代理人的。作為一方當事人的法人或者其他組織終止,尚未確定權利義務承受人的。一方當事人因不可抗拒的事由,不能參加訴訟的。本案必須以另一案的審理結果為依據,而另一案尚未審結的。訴訟中止裁定的效力,裁定一經宣布,立即生效,當事人不得上訴,也不得申請復議。在中止訴訟前進行的訴訟行為繼續有效。

5.訴訟終結

訴訟終結的概念;訴訟終結的原因:原告死亡,沒有繼承人,或者繼承人放棄訴訟權利的。被告死亡,沒有遺產,也沒有應當承擔義務的人的。離婚案件一方當事人死亡的。追索贍養費、扶養費、撫育費以及解除收養關系案件的一方當事人死亡的。訴訟終結裁定的效力:是當事人不能基于同一事實、同一理由就同一訴訟標的再行起訴。

(六)民事裁判

1.民事裁判的概念

2.判決

民事判決的概念;民事判決的分類;民事判決的內容;民事判決的法律效力。

3.裁定

民事裁定的概念,裁定與判決的區別,主要有:適用的事項不同;做出的依據不同;形式、上訴范圍、上訴期限和法律效力不同。裁定的內容。

4.決定

民事決定的概念;民事決定的適用范圍;民事決定的效力。

六、簡易程序

(一)簡易程序的概念

(二)簡易程序的特點

1.訴訟方式簡便

2.受理程序簡便

3.傳喚方式簡便

4.實行獨任制審理

5.開庭審理程序簡便

6.審結期限較短

審結期限為3個月,而且該期限不得延長。

(三)簡易程序的適用范圍

1.可以適用簡易程序的范圍

適用簡易程序的人民法院;適用簡易程序的審級;適用簡易程序的案件;當事人對適用簡易程序的選擇。

2.不能適用簡易程序的范圍

起訴時被告下落不明的;發回重審的;共同訴訟中一方或者雙方當事人人數眾多的;法律規定應當適用特別程序、審判監督程序、督促程序、公示催告程序和企業法人破產還債程序的。

(四)簡易程序的具體程序規定

1.起訴與答辯

起訴方式;無法通知被告應訴時的處理;被告送達地址的確定;送達時間的確定;簡易程序中留置送達的適用。

2.審理前準備

舉證期限的特點;對當事人就簡易程序適用異議的處理;先行調解的案件范圍;下列民事案件,人民法院在開庭審理時應當先行調解:婚姻家庭糾紛和繼承糾紛;勞務合同糾紛;交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛;宅基地和相鄰關系糾紛;合伙協議糾紛;訴訟標的額較小的糾紛。

3.開庭審理

按撤訴處理和缺席判決;審理與裁判。

4.宣判與送達

宣判方式;裁判文書的制作

七、第二審程序

(一)第二審程序的概念

(二)上訴的提起與受理

1.上訴案件的提起及其條件

提起上訴的主體必須合格;提出上訴的客體必須是依法允許上訴的裁判;必須在法定的期限內上訴,在判決書送達之日起15日內在裁定書送達之日起10日內。必須提交上訴狀。

2.上訴的受理

3.上訴的撤回

(三)上訴案件的審理

1.上訴案件的審理范圍

2.上訴案件的審理方式

3.上訴案件的調解

4.上訴案件的審理期限

(四)第二審程序的裁判和特殊情況的處理

1.對一審判決提起上訴案件的處理

駁回上訴,維持原判決;依法改判;裁定撤銷原判,發回重審。

2.對裁定上訴案件的處理

裁定駁回上訴,維持原裁定;改變原裁定。

3.駁回起訴的運用

4.二審裁判的法律效力

5.上訴案件審理中特殊情況的處理

關于漏審、漏判訴訟請求的問題;關于遺漏必要共同訴訟人的問題;關于新增加訴訟請求或者提出反訴的問題;關于離婚案件。

八、審判監督程序

(一)審判監督程序概述

1.審判監督程序的主體是享有審判監督權的司法機關

2.監督審理的對象是已經生效的法律文書

3.再審的理由是生效的裁判確有錯誤

4.沒有專門的審判程序

(二)人民法院決定再審

1.人民法院決定再審的概念

2.人民法院決定再審的條件

案件的性質必須是訴訟案件;案件的判決或者裁定必須已經發生法律效力;已經生效的判決或者裁定必須確有錯誤;必須由法定的主體提起或者決定。

3.人民法院決定再審的程序

院長、上級人民法院和最高人民法院。

(三)人民檢察院抗訴提起再審

1.人民檢察院抗訴的概念

2.抗訴的條件

3.抗訴的程序

4.抗訴的效力

(四)當事人申請再審

1.當事人申請再審的概念

2.當事人申請再審的條件

有新的證據,足以推翻原判決、裁定的;原判決、裁定認定事實缺乏證據證明的;原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的;原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的;對審理案件需要的證據,當事人因客觀原因不能自行收集的,書面申請人民法院調查收集,人民法院未調查收集的;原判決、裁定適用法律確有錯誤的;違反法律規定,管轄錯誤的;審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員必須回避的;無訴訟行為能力人未經法定代理人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人,歸責于本人或者其訴訟代理人的事由,未參加訴訟的;違反法律規定,剝奪當事人辯論權利的;未經傳票傳喚,缺席判決的;原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的;據以做出原裁判、裁定的法律文書被撤銷或者變更的。

3.申請再審的范圍

對已經發生法律效力的解除婚姻關系的判決,不得申請再審;按照督促程序、公示催告程序、企業法人破產還債程序審理的案件不能申請再審;按照審判監督程序審理后維持原判決的案件不得申請再審。

4.申請再審的程序

(五)再審案件的審判

1.裁定中止原判決的執行

2.另行組成合議庭

3.分別適用第一審程序或者第二審程序進行再審

原審人民法院再審的程序;上級人民法院和最高人民法院提審和指令再審的程序。

4.再審中的調解

5.再審中對違反法定程序的處理

駁回起訴的運用;發回重審。

九、督促程序

(一)督促程序概述

程序因債權人提出申請而開始;僅適用于限定的范圍;程序的進行簡便、迅速;無第一審、第二審和再審之分。

(二)支付令的申請和受理

1.支付令的申請

債權人請求債務人給付的標的只能是金錢或者有價證券;請求給付的金錢和有價證券已到期并且數額確定;債權人與債務人之間不存在對待給付;支付令必須能夠送達債務人;需要向有管轄權的人民法院提出書面申請,該有管轄權的人民法院指債務人住所地基層人民法院。

2.對支付令申請的審查和處理

對申請形式上的審查;對申請內容上的審查。

3.支付令的制作

(三)支付令的發出和效力

支付令所具有的強制執行力卻是在債務人接到支付令后15日不提出書面異議時才產生。

(四)支付令的異議和督促程序的終結

1.支付令的異議

異議成立的條件;異議只能由債務人提出,異議必須在法定期間內提出。提出異議的期間為15日,異議必須以書面形式提出。法院對債務人異議的審查;債務人異議的法律效力。

2.督促程序的終結

人民法院發出支付令前撤回申請的,人民法院應當裁定終結督促程序。債務人在支付令送達之日起15日內向債權人清償債務的,督促程序自動終結。人民法院受理支付令申請后,債權人就同一債權關系又提起訴訟,或者人民法院發出支付令之日起30 日內無法送達債務人的,應當裁定終結督促程序。債務人在支付令送達之日起15日內向人民法院提出異議的人民法院應當裁定終結督促程序,支付令自行失效,債權人可以起訴。

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(責任編輯:中大編輯)

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