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 4.6 獨立董事的任期

《獨立董事意見》中關于任期的規定，與公司法存在潛在的沖突。公司法規定，在董事任期屆滿（不得超過三年）之前，股東大會不得“無故”解除其職務。同時，它規定，公司中的董事不得超過19人。《獨立董事意見》規定，獨立董事出現不符合獨立性條件或其他不適宜履行獨立董事職責的情形，由此造成上市公司獨立董事達不到《獨立董事意見》要求的人數時，上市公司應按規定補足獨立董事人數。然而，試想如果出現以下情形：一公司有19名股東，其中7人為獨立董事，這樣就達到了《獨立董事意見》要求的三分之一。但如果隨后有一名獨立董事喪失了獨立性，又當如何？公司不能另外指定一名獨立董事，因為那樣會使董事人數超過公司法的法定限額；另外，公司也不能解聘這位獨立董事，或者其他的董事，因為喪失獨立性大概不能被理解為解除職務的理由。這樣，其結果只能是公司法阻遏了它滿足《獨立董事意見》的要求。

《獨立董事意見》還進一步規定，如因獨立董事辭職導致公司董事會中獨立董事所占的比例低于《獨立董事意見》規定的最低要求時，該獨立董事的辭職報告應當在下任獨立董事填補其缺額后生效。在這里，令人心生疑慮的是，證監會是否有權認定董事辭職行為的效力？進而言之，規定辭職不生效，其實際效果何在？獨立董事完全可能不參加會議，而根據《獨立董事意見》第4條第5款（獨立董事連續3次未親自出席董事會會議的，由董事會提請股東大會予以撤換。譯者注），獨立董事連續缺席行為將使其被免職。另外，獨立董事還可使自己喪失獨立性， 設為首頁 并成為一名普通的董事，一旦成為普通董事，《獨立董事意見》就不再限制他辭職。

4.7 執行

在形形色色的有關公司治理的準則中，最關鍵的、但很少得到清楚的答案的問題是，它們應當如何被執行。《獨立董事指導意見》，顧名思義（它僅僅是“指導意見”），應不具有嚴格的約束力，盡管它希望上市公司能夠一體遵循。但對于不遵循的后果，它也沒有規定任何制裁措施。該意見征求意見稿規定，如果公司“無正當理由”未能切實遵守“指導意見”，證監會將予以公開批評，并責令其限期整改，并公開披露相關情況。然而，即便是在原來的“征求意見稿”中，也沒有明確證監會將以什么為后盾，以處理違規情形。最后經修訂的《獨立董事指導意見》，刪除了上述規定。信息披露作為執行機制，只出現在第5條第3款，它規定如果獨立董事的職權得不到正常行使，上市公司應將有關情況予以披露。

證監會可能準備利用其針對上市公司申報材料的權力，來推行《獨立董事指導意見》。換言之，對于不符“意見”的申報材料，證監會將予以駁回。這就是1997年《上市公司章程指引》所使用的做法。既然證監會認識到這個執行機制的存在，并知道如何把它寫進文件里去，那么此次卻沒有把它寫進去，是否有意義，尚未可知。

《獨立董事意見》要求上市公司應將所有被提名人的有關材料同時報送中國證監會、公司所在地中國證監會派出機構和公司股票掛牌交易的證券交易所。中國證監會在15個工作日內對獨立董事的任職資格和獨立性進行審核。對中國證監會持有異議的被提名人，可作為公司董事候選人，但不作為獨立董事候選人。 在召開股東大會選舉獨立董事時，上市公司董事會應對獨立董事候選人是否被中國證監會提出異議的情況進行說明。

必須指出，上述程序，看起來很不實際。目前中國的上市公司超過1100家。在2002年6月30日以前，每一家公司至少要有2名獨立董事，而且還可能在上報給證監會的名單中，超過2名候選人。很難設想，在人力和其他資源都相對有限的情況下，證監會能夠對候選人的資質，一一進行審查。

有趣的是，《獨立董事意見》（征求意見稿）提供的方案，似乎現實一些。它規定，獨立董事一旦選任，則應報送公司所在地的證監會派出機構，由其做出批準或不批準的決定。對不批準的決定不服的，可以向證監會申訴。

5．結論

很難設想，《獨立董事意見》將會對上市公司的運作過程產生巨大的影響。從現實情況看，沒有引入獨立董事的公司，也看不出將會遭受任何不測。也許證監會將命令上市公司引入獨立董事，但不引入的結果如何，也未可知。以“下市”作為制裁手段，似乎并不妥當，因為如此一來，受損失的恰恰是那些小股東，因為它們被剝奪了流通股票的權利。而小股東，卻恰恰是證監會著力要保護的弱勢群體。

《獨立董事意見》是否彰顯著某種保護投資者的努力（這種努力，盡管并不完善，但瑕不掩瑜）？這根本上取決于對以市場方式解決問題是否抱有信心。有一種對公司治理的構想，認為公司治理規則的唯一作用就是提供默認規則（default rules），公司的參與者根據本公司的情況，可以在公司章程將其補充或修改。而這套規則的內容本身——比如說，要求或者不要求建立獨立董事——只有在各方圍繞該規則的談判成本過高的情況下，才顯得重要。具體到每個公司，它們都可以根據“效益最大化”的標準，選擇有利于己的規則；如果選擇錯誤，由此帶來的相對低效將使它們在競爭中落敗。

然而，中國政府一向對市場解決的方式沒有信心，在公司治理的領域也是如此。在針對中國境外上市公司中，中國頒布了強制性的公司章程條款，要求所有的在境外上市的企業一體遵循，而不管它們的不同業務和具體情況。現在，它又在推行獨立董事制度，盡管并沒有跡象表明它會取得預期的效果。在美國，有關公司的研究表明，引入獨立董事制度對提升公司的業績并未產生任何積極效果。當然，這一情況的出現，很可能與美國公司治理所處的特定的法律、經濟和政治環境有關，而這些又與中國的情形大有不同——例如，在美國，建立獨立董事制度意欲解決的問題，可能已經早被其他制度所解決，如股東的派生訴訟，公司控制權的市場收購，經理人才市場等，而這些在中國還很不完善。然而，考慮到推行這項制度（指獨立董事制度，譯者注）對證監會的成本，我認為，證監會除了憑直覺認為它將會行之有效外，還應有更可靠的根據。

當我們考慮到整體的法律制度的時候，在中國公司中引入獨立董事，其面臨的問題就更加明顯。我們可以先設想一家董事會由管理層控制的美國公司，。經理層為什么還會愿意有獨立董事？有幾個可能的答案：獨立董事制度可能是一項“保證機制”（bonding device），公司的代理人（主要是指經理，譯者注）可以藉此向潛在的投資者昭示，他們還是愿意接受有效的監督的，這樣可以降低公司的籌資成本，增強競爭力。另一種答案在于，在面對股東訴訟時，管理層可利用獨立董事來保護自己。公司的管理層經常、有時候是事所必須地（例如，在核發薪酬時）陷入“自我交易”、或者看起來酷似“自我交易”抑或是存在利益沖突的行為之中。而此時，來自獨立董事的護佑（blessing）就顯得格外彌足珍貴。正如前文所述，公司制定法并不直接一體禁止“自我交易”行為，甚至也不要求此種交易得到獨立董事的批準。而是為那些得到無利益沖突的董事批準的“問題交易”制定了“安全港規則”。公司管理者善意利用獨立董事已得到了法院的認可，對他們來說，自然價值不菲。

然而，這種激勵在中國卻蕩然無存。中國的公司法并未規定股東可以起訴管理層的“自我交易”行為；同時，它自然也沒有規定，公司管理層可以得到獨立董事批準為由，對抗這種訴訟。因為股東訴訟在中國已是難上加難，中國的法院和市場監管者，長期以來沒有形成一套對公司董事會的決定保持足夠尊重的原則，自然也就不可能考慮在特定案件中，應遵循哪些特定的程序（如前述多次論及的“自我交易案件”中，是否有獨立董事的批準，其判案程序當有區別，譯者注）。所以，在管理層的法律責任以及控股股東方面，自然也就沒有市場的壓力促使其建立獨立董事制度。市場壓力的缺失，也許可以解釋為什么需要由政府來主導獨立董事制度，但與此如影隨形的是，它昭示著推進這項制度將是“蜀道難——難于上青天”，因為它不是為需要它的人而設——公司管理層和控股股東——或者甚至也不是為這項制度的實施監督者（證監會）的利益而設（除非是非常抽象的利益）。

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（責任編輯：xy）

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