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 第五節 勞動合同

【考點一】勞動合同概述【了解】

    （一）勞動合同的概念和特征

勞動合同是勞動者與用人單位間明確雙方義務關系的協議。勞動合同由雇傭合同發展而來，屬于廣義的給付服務合同的一種。與雇傭合同一樣，勞動合同也具有雙方、有償和承諾等特性，但勞動合同有不同于雇傭等民事合同的特點。

1、勞動合同中勞動者的從屬性

2、勞動合同是任意性與強制性的結合

（二）《勞動合同法》的立法宗旨

《勞動合同法》的立法宗旨是：完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利與義務，保護勞動者的合法權益以及構建和發展和諧穩定的勞動關系。其中，完善勞動合同制度、明確勞動合同雙方當事人的權利和義務是手段，保護勞動者的合法權益是核心，構建和發展和諧穩定的勞動關系是落腳點。

（三）《勞動合同法》的調整范圍

《勞動合同法》主要適用于中國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（包括依法成立的會計事務所、律師事務所等合伙組織和基金會）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，以及國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同。

事業單位的聘用人員在法律、行政法規或者國務院沒有特殊規定時也適用《勞動合同法》。

公務員和參照公務員管理的人員以及私人雇傭的家庭保姆、農業勞動者、現役軍人等不適用《勞動合同法》。

（四）用人單位的規章制度

（五）協調勞動關系的三方機制

三方機制是政府、工會代表及雇主代表組成的三方勞動關系協調組織。《勞動合同法》規定，縣級以上人民政府勞動行政部門會同工會和企業方面代表，建立健全協調勞動關系三方機制，共同研究解決有關勞動關系的重大問題。

（六）工會的職能

工會應幫助、指導勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，并與用人單位建立集體協商機制，維護勞動者的合法權益。

【考點二】勞動合同的訂立【熟悉】

（一）用人單位的締約資格

（二）雙方的知情權

1、用人單位的主動告知義務

2、勞動者的如實說明義務

（三）勞動合同的種類

勞動合同包括固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同三類。

1、  無固定期限勞動合同的強制情形

《勞動合同法》規定了三種情形下用人單位締結無固定期限勞動合同的義務。

（1）勞動者在該用人單位連續工作滿10年。（2）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿10年且距法定退休年齡不足10年。（3）連續訂立兩次固定期限勞動合同，且在勞動者沒有主觀過錯或者自身客觀勞動能力限制等情形續訂勞動合同。此外，用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

2、無固定期限勞動合同注意的問題

需要說明的是：（1）在上述情形下負有強制締約義務的是用人單位，而非勞動者，即勞動者仍有權選擇訂立固定期限勞動合同。（2）"連續工作滿10年"自用人單位用工之日起算，包括《勞動合同法》實施之前的工作年限，若勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。（3）地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府有關部門安置就業困難人員提供的給予崗位補貼和社會保險補貼的公益性崗位，不適用上述規定。（4）違反上述強制訂立無固定期限勞動合同義務的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付兩倍的工資；用人單位自用工之日起滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿1個月的次日至滿1年的前一日應當向勞動者每月支付兩倍的工資。

（四）勞動合同的形式和內容

1、勞動合同的形式

除了全日制勞動合同可以采用口頭形式外，其他勞動合同必須以書面形式簽訂。

2、勞動合同的內容

（1）必備條款與任意條款

（2）試用期

（3）服務期、競爭限制與違約金

（五）勞動合同的生效與無效

1、勞動合同的生效

勞動合同要發生當事人追求的法律效力，應當滿足下列條件：（1）主體合法。（2）意思表示真實。（3）內容合法。（4）形式合法。

2、勞動合同的無效

《勞動合同法》具體規定了導致勞動合同無效的三種情形，分別是：（1）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同。（2）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利。（3）違反法律、行政法規的強制性規定。

3、勞動合同與勞動關系

用人單位與勞動者之間勞動關系的建立始于用工之日，而非簽訂書面勞動合同之時。

（六）扣押及擔保禁止

用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。

【考點三】勞動合同的履行和變更【掌握】

（一）勞動合同的履行

（二）勞動合同的變更

【考點四】勞動合同的解除、終止和經濟補償【掌握】

（一）勞動合同的解除

1、雙方協商一致解除

2、勞動者單方解除

3、用人單位單方解除

（二）勞動合同的終止

勞動合同終止的情形有：勞動合同期滿；勞動者達到法定退休年齡或者開始依法享受基本養老保險待遇；勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤；用人單位被依法宣告破產；用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散。

（三）經濟補償金

經濟補償金是指勞動合同解除或終止后，用人單位依法支付給勞動者的經濟上的補助。

1、  支付情形

2、  支付標準

3、  支付時間

（四）違法解除或終止勞動合同的處理

（五）勞動合同解除或者終止后的附隨義務

 【考點五】集體合同【熟悉】

（一）集體合同的概念和特征

集體合同，又稱團體協議或集體協議，是工會或依法產生的職工代表，代表職工一方與企業或企業方面的代表之間以決定勞動合同的基礎條款及勞動條件的最低標準為主要目的而訂立的書面合同。與勞動合同相比，集體合同具有如下特征：

1、  合同目的的基準性

2、  合同主體的"集體"性

3、  合同內容的普適性

4、  合同效力的擴張性

（二）集體合同的種類

以適用范圍為標準，可將集體合同分為區域性集體合同、行業性集體合同和職業性集體合同；以合同內容為標準，可將集體合同分為綜合性集體合同和專項集體合同。

（三）集體合同的訂立

一般來說，集體合同的訂立要經過產生平等協商代表、提出協商要求、召開協商會議、形成集體合同草案、職代會或全體職工討論通過、首席代表簽字以及報送審查和公布等程序。

（四）集體合同的內容和形式

一般集體合同的內容包括勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事關勞動者共同利益的事項。集體合同必須采用書面形式。

【考點六】勞務派遣【熟悉】

（一）勞務派遣的概念

勞動派遣，是指一單位（勞動派遣單位）與勞動者（被派遣勞動者）訂立勞動合同后，將該勞動者派遣到其他單位（用工單位）從事勞動、提供勞務，勞動者報酬由用工單位以勞務費的形式向勞務派遣單位支付并由其向勞動者代發的一種特殊用工形式。

（二）勞務派遣的適用范圍

    勞動派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

（三）勞務派遣中的法律關系

1、勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動關系

2、派遣單位與用工單位之間的民事合同關系

3、勞動者與用工單位之間的特殊權利義務關系

（四）派遣單位和用工單位對于被派遣勞動者的法定義務

1、派遣單位和用工單位的共同義務

2、派遣單位的特殊義務

3、用工單位的特殊義務

（五）勞務派遣的其他規定

【考點七】非全日制用工【熟悉】

（一）非全日制用工的概念

非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時的用工形式。

（二）非全日制用工的特征

非全日制用工的特征主要有：（1）勞動者的工作時間短，即平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時的用工形式。（2）合同形式自由，可以采用口頭形式訂立。（3）非全日制用工在不影響先訂立勞動合同履行的前提下，可以與多個用人單位訂立勞動合同。（4）任何一方當事人都可以隨時通知對方終止用工，且用人單位不需支付經濟補償金。

（三）非全日制用工的其他規定

《勞動合同法》關于非全日制用工的規定尚需注意的有：（1）非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。（2）非全日制用工小時計酬標準不得低于用人單位所在地人民政府規定的最低小時工資標準。（3）非全日制用工勞動報酬結算支付周期最長不超過15日。

【考點八】監督檢查與法律責任【熟悉】

（一）監督檢查

勞動合同監督檢查，是指依法享有勞動監督權的行政機關、工會組織、勞動者以及其他單位或者個人，為了保護勞動者的合法權益，依法對用人單位及其他有關組織遵守勞動合同法律法規、實施勞動合同制度的情況進行檢查、督促、糾正和處罰等監督活動的總稱。主要包括勞動保障行政部門的勞動保障監察，建設、衛生、安全生產等企業或者行業主管部門的監督管理，工會監督，勞動者個人監督以及其他組織或者個人的監督。

（二）法律責任

違反《勞動合同法》可能產生的法律責任包括民事、行政責任和刑事責任。行政責任包括警告、罰款、吊銷營業執照等行政處罰，警告、記過、記大過、降級、撤職、開除等行政處分以及行政賠償和責令改正。在刑事責任方面，違反《勞動合同法》可能涉及的罪名有濫用職權罪、徇私舞弊罪、強迫勞動罪、重大責任事故罪等。民事責任主要包括以下兩種：

1、   支付違約金

2、   支付賠償金。

 【考點九】新舊勞動合同制度的過渡【熟悉】

【本節真題演練】

一、案例分析題

王某自1985年以來一直受雇子x市y縣的w公司從事汽車駕駛員工作，月工資1500元，雙方從未簽訂書面勞動合同。2008年2月10目，王某要求與w公司簽訂無固定期限勞動合同，不料得到的卻是w公司的解雇通知書，要求王某在月底前辦理離職手續，工資結算至2月底。此后王某雖然每天到w公司上班，但w公司始終不給其分配工作，也不向其支付工資。2008年5月5日，王某向y縣勞動爭議仲裁委員會提起申訴。2008年5月10日，王某駕駛其朋友的汽車發生交通事故，隨即被公安機關以涉嫌交通肇事罪拘留。2008年5月12日，王某在大地震中失蹤，至今下落不明。

根據以上資料，回答下列問題：

1、下列必然導致王某與w公司之間的勞動合同關系消滅的事由是（　）。

a.王某被刑事拘留

b.王某被宣告死亡

c.王某在地震后下落不明

d.w公司通知王某解除勞動合同

【答案】b

【真題解析】

本題涉及的考點是勞動合同效力的終止。王某被刑事拘留并不必然導致勞動合同關系消滅，因為只有勞動者被追究刑事責任，用人單位單方面主張勞動合同解除方消滅勞動合同關系。王某被宣告死亡意味著勞動合同一方不存在了，因而合同關系必然消滅。地震后下落不明沒有被法院宣告失蹤或死亡也不能消滅勞動合同關系。公司通知解除勞動合同必須是依照法定事項履行法律程序的才可以導致勞動合同關系消滅。故本題的正確答案為b.

2、根據勞動合同法，本案中王某在向仲裁委員會提起申訴時有權（　）。

a.請求w公司繼續履行勞動合同

b.向仲裁委員會申請發出支付賠償金的支付令

c.請求w公司支付自2008年1月1日起計算的雙倍工資

d.請求w公司支付自2008年2月1日起計算的雙倍工資

【答案】ad

【真題解析】

本題涉及的考點是勞動合同法的相關知識點。根據《勞動合同法》的規定，勞動合同沒有依法解除的，勞動者可以要求繼續履行勞動合同。另根據該法第30條的規定，用人單位應當按照勞動合同約定和國家規定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當地人民法院申請支付令，人民法院應當依法發出支付令。故b項的申請對象錯誤。根據《勞動合同法》第10條的規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。根據《勞動合同法》第97條的規定，本法施行前已建立勞動關系，尚未訂立書面勞動合同的，應當自本法施行之日（2008年1月1日）起一個月內訂立。因而未訂立勞動合同的雙倍工資應當從2008年2月1日起計算的雙倍工資。故本題的正確答案為ad.

【真題試題】（2008年案例分析第二大題，第75-78題）

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