2013年企業法律顧問考試定于10月19、20日進行，以下是為大家整理的企業法律顧問考試科目《企業法律實務》備考重點，希望考生對企業法律顧問考試課程有更好的理解和掌握！

第二節 制定或修改國有獨資公司章程時的實務

在多起國有獨資公司章程起草的實務中，筆者遇到了許多技術性或專業性的難題，筆者提出了自己的解決方案，下面作以討論，供章程制定者參考：

1、關于國有獨資公司出資人、出資方式、出資時間。

目前，國有獨資公司的設立分兩種情況，一種是由國有資產監督管理機構以貨幣、土地出資新設立的公司，這種情況多出現在一些重大的工程項目或新興行業里;另一種是由全民所有制企業改建或多家國有企業組建而來。前一種情況下，國有獨資公司的出資與普通的有限責任公司是相似的，只要出資可作價評估，可依法轉讓，法律不禁止，并辦理資產的過戶，貨幣的交付手續即可。后一種情況下，由于獨資公司由全民所有制企業改制或多家國有企業組建而來，常常會出現以企業評估后的凈資產、商譽、品牌等出資的復雜情況。筆者認為首先以凈資產作為出資的表述是不規范的，凈資產是指企業總資產減去企業總負債后的剩余資產，是一個虛擬的財務概念，凈資產并無具體所指實物或債權。既然沒有具體所指也就無法辦理轉讓手續即出資過戶手續，但實踐中國有企業的公司化改建普遍存在以凈資產出資組建新公司的做法。筆者認為凈資產出資本質上是一種股權出資。即國有資產……機構以對全民所有制企業的所有者權益或“股權”出資，而“股權”價值確定依據即是企業凈資產價格。因此，筆者建議在國有企業改建為公司時使用所有者權益或股權出資替代凈資產出資表述。

商譽其實質是一種商業信用，由于信用難以評估，且不能轉讓，因此作為出資還存在法律上的障礙。品牌包括企業名稱品牌、商標品牌等，筆者認為，以注冊商標為載體的品牌，由于可評估報價，可轉讓，是可以出資的，而以企業名稱為載體的品牌由于不可轉讓，是不可以出資的。

在以改建或組建方式成立的國有獨資公司中，國有資產監督管理機構的出資時間如何確定呢。筆者認為由于不存在實物資產過戶和貨幣交付，且這種出資的實質是一種“股權出資”，因此國有資產監督管理機構的出資應以組建企業取消法人資格或在工商登記機關變更組建企業的股東為新成立的國有獨資公司之時為其出資的時間。

2、關于國有獨資公司組織機構

國有獨資公司的特殊性在于，公司不設股東會，由國有資產監督管理機構行使股東會的職權，也可授權董事會行使部分職權，授權的范圍詳見本文第一部分。董事會是國有獨資公司的決策機關，國有獨資公司的董事會至少應有一名職工代表董事。職工代表董事由公司職工(代表)大會選舉或罷免。其余董事由國有資產監督管理機構委派或更換。董事會董事長和副董事長由國有資產監督管理機構指定。值得注意的是新《公司法》尊重股東與董事會之間委托法律關系的本質，取消了原《公司法》關于董事任期屆滿前不得無故解除董事職務的規定，將任意解除委托關系的權利歸還股東，制定國有獨資公司章程時應注意此項立法變化。

另外，國有獨資公司的監事會應當包括至少1/3的職工代表，職工代表監事由職工(代表)大會選舉或罷免。其余監事由國有資產監督管理機構委派或更換。新《公司法》規定總經理由董事會聘任或解聘，但是，筆者提示：新《公司法》的規定并不具體，沒有規定總經理的提名問題，國有資產監督管理機構完全可以通過在公司章程中約定總經理人選由出資人提名，以此來控制公司的經理層。

3、關于國有獨資公司對下屬企業的管理

國有獨資公司的下屬企業可能包括獨資公司、控股有限公司、參股有限公司、股份有限公司，特別情況下可能還有全民所有制企業。國有獨資公司下屬企業均屬于獨立的企業法人，自主經營自負盈虧，國有獨資公司的管理主要通過選聘優秀的企業管理者和建立有效的績效考核系統來實現。但依據《企業國有資產監督管理條例》的規定，國有獨資企業應當對下屬企業履行出資人職責，即對下屬企業進行人事、重大資產處置進行管理。

首先，國有獨資公司對下屬企業的人事管理，主要依據是各級政府組織部、國資委關于國有企業領導人任職辦法的規定。實踐中對獨資公司、控股有限公司、參股有限公司、股份有限公司、全民所有制企業的人事管理是不同的。對獨資子公司的董事長、董事、監事會主席、監事是委派和更換，對總經理可以通過提名權來管理，由董事會決定聘任和解聘;對全民所有制企業的廠長經理可直接任免;對控股公司的董事、監事、董事長、監事會主席可以委派并更換(具體程序應當在控股公司章程明確約定)，對參股公司董事監事則是選派(具體程序應當在參股公司章程明確約定)。國有獨資公司對下屬企業的人事管理如何表述，以上是筆者在實踐中的總結，具體個案應當由章程制定者結合當地政府對國有企業領導人任職的管理規定和企業實際確定。

其次，對資產的管理主要依據是《企業國有資產監督管理條例》、《企業國有產權轉讓管理辦法》等行政法規、部門規章的規定。國務院國資委對企業國有資產的管理、處置規定了一系列嚴格的報批程序，實踐中國有獨資公司下屬子企業重大的資產轉讓，資產核銷等處置均應報請出資人批準，但批準事項的具體范圍，因各地或各公司的情況不同會有所區別，筆者建議將各地國資委規定資產處置需要批準事項都寫進國有獨資公司和下屬企業的章程，以便在事件發生時有所依據。

4、關于高級管理人員的競業禁止

新《公司法》對國有獨資公司董事長、副董事長、董事、經理規定了比一般有限責任公司更加嚴格的兼職禁止，第70條規定“國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經國有資產監督管理機構同意，不得在其他有限責任公司、股份有限公司或者其他經濟組織兼職”。與第149條規定“未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務”相比，國有獨資公司競業禁止限制更廣，不得在任何經濟組織任職。另外，筆者認為第149條的規定，國有獨資公司的高級管理人員也應當遵守，但其中同意權由國有資產監督管理機構行使。

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（責任編輯：中大編輯）

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