建設工程擔保合同管理

知識點一、擔保的概念和特征

(一)擔保的概念

擔保是為了保障債務的履行、確保債權的實現，在人的信用或特定的財產之上設定的特殊的民事法律制度。

擔保則處于不確定的狀態，即當債務人不按主合同的約定履行債務導致債權無法實現時，擔保的權利義務才確定并成為現實。

(二)擔保的法律特征：

(1)附隨性，又稱為從屬性。被擔保的債權被稱為主債權，主債權人對擔保人享有的權利稱為從債權。主債消滅，也使擔保的債務歸于消滅。

(2)條件性。債權人依照擔保合同行使其擔保權利，只能以主債權人不履行或不能履行為前提條件。

(3)相對獨立性。盡管擔保具有從屬性，但它也相對獨立于被擔保的債權。擔保的設立須有當事人的合意;當事人可以自行約定擔保不依附于主債權而單獨發生效力

知識點二、擔保方式

《擔保法》規定的擔保方式有：5種，保證、抵押、質押、留置和定金

(一)保證

1.保證的概念和方式

保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責任保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔擔保責任;

連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

2.保證人的資格

具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下組織不能作為保證人：

以下組織不能作為保證人：

(1)企業法人的分支機構、職能部門。企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

(2)國家機關。經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。

(3)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體。

3.保證合同的內容

4.保證責任

保證合同生效后，保證人就應當在合同規定的保證范圍和保證期間承擔保證責任。保證擔保范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金及實現債權的費用。

一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。一般保證的保證人未約定保證期間的，債權人與債務人協議變更主合同，或者債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人的書面同意，否則，保證人不再承擔保證責任。

(二)抵押

1.抵柙的概念

抵押是指債務人或者第三人向債權人以不轉移占有的方式，提供一定的財產作為抵押物，用以擔保債務履行的擔保方式。債務人不履行債務時，債權人有權依法以抵押物折價或變賣的價款中優先受償。

其中債務人或者第三人稱為抵押人，債權人稱為抵押權人，提供擔保的財產為抵押物。

2.依法可以抵押的財產：

(1)抵押人所有的建筑物和其他地上附著物;

(2)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產;

(3)抵押人依法有權處分的國有土地使用權、房屋和其他地上定著物;

(4)抵押人有權處分的國有機器、交通運輸工具和其他財產;

(5)抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權;

(6)其他依法可以抵押的其他財產。

以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物同時抵押。

3.依法不得抵押的財產：

(1)土地所有權;

(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外;

(3)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;

(4)所有權、使用權不明或者有爭議的財產;

(5)依法被查封、扣押、監管的財產;

(6)依法不得抵押的其他財產。

4.抵押的效力

抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況;否則，該轉讓行為無效。抵押人轉讓抵押物的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。

抵押權與其擔保的債權同時存在，抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。

5.最高額抵押權

為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。

6.抵押權的實現

1)抵押權人可以與抵押人協議：以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。

2)抵押權人與抵押人未就抵押權實現方武達成協議的：抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。抵押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

3)同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償;抵押權已登記的，先于未登記的受償;抵押權未登記的，按照債權比例清償。

(三)質押

(1)質押的概念。

(2)質押的分類。質押可分為動產質押和權利質押。

(四)留置

留置是指債權人按照合同約定占有對方(債務人)的財產，當債務人不能按照合同約定期限履行債務時，債權人有權依法留置該財產并享有處置該財產得到優先受償的權利。留置權以債權人合法占有對方財產為前提;并且債務人的債務已到履行期。比如，在承攬合同中，定作方逾期不領取其定作物的，承攬方有權將該定作物折價、拍賣、變賣，并從中優先受償。

依據《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)的規定，能夠留置的財產僅限于動產，只有因保管合同、倉儲合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，債權人才有可能實施留置。

(五)定金

定金是約定由當事人一方先行支付給對方一定數額貨幣作為擔保。定金的數額不得超過主合同標的額的20%。定金合同要采用書面形式，從實際交付定金之日生效。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。

給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

知識點三、擔保在建設工程中的應用

三、擔保在建設工程中的應用

(一)工程招投標過程中的擔保

(二)施工合同的履約保證

(三)施工預付款保證

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（責任編輯：xy）

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