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建設工程施工索賠（1）

第一節建設工程施工索賠概述

一、施工索賠的概念及特征

（一）施工索賠的概念

索賠是當事人在合同實施過程中，根據法律、合同規定及慣例，對不應由自己承擔責任的情況造成的損失，向合同的另一方當事人提出給予賠償或補償要求的行為。在工程建設的各個階段，都有可能發生索賠，但在施工階段索賠發生較多。

對施工合同的雙方來說，都有通過索賠維護自己合法利益的權利，依據雙方約定的合同責任，構成正確履行合同義務的制約關系。

（二）索賠的特征

從索賠的基本含義，可以看出索賠具有以下基本特征：

（1）索賠是雙向的，不僅承包人可以向發包人索賠，發包人同樣也可以向承包人索賠。由于實踐中發包人向承包人索賠發生的頻率相對較低，而且在索賠處理中，發包人始終處于主動和有利地位，對承包人的違約行為他可以直接從應付工程款中扣抵、扣留保留金或通過履約保函向銀行索賠來實現自己的索賠要求。因此在工程實踐中大量發生的、處理比較困難的是承包人向發包人的索賠，也是工程師進行合同管理的重點內容之一。承包人的索賠范圍非常廣泛，一般只要因非承包人自身責任造成其工期延長或成本增加，都有可能向發包人提出索賠。有時發包人違反合同，如未及時交付施工圖紙、合格施工現場、決策錯誤等造成工程修改、停工、返工、窩工，未按合同規定支付工程款等，承包人可向發包人提出賠償要求；也可能由于發包人應承擔風險的原因，如惡劣氣候條件影響、國家法規修改等造成承包人損失或損害時，也會向發包人提出補償要求。

（2）只有實際發生了經濟損失或權利損害，一方才能向對方索賠。經濟損失是指因對方因素造成合同外的額外支出，如人工費、材料費、機械費、管理費等額外開支；權利損害是指雖然沒有經濟上的損失，但造成了一方權利上的損害，如由于惡劣氣候條件對工程進度的不利影響，承包人有權要求工期延長等。因此發生了實際的經濟損失或權利損害，應是一方提出索賠的一個基本前提條件。有時上述兩者同時存在，如發包人未及時交付合格的施工現場，既造成承包人的經濟損失，又侵犯了承包人的工期權利，因此，承包人既要求經濟賠償，又要求工期延長；有時兩者則可單獨存在，如惡劣氣候條件影響、不可抗力事件等，承包人根據合同規定或慣例則只能要求工期延長，不應要求經濟補償。

（3）索賠是一種未經對方確認的單方行為。它與我們通常所說的工程簽證不同。在施工過程中簽證是承發包雙方就額外費用補償或工期延長等達成一致的書面證明材料和補充協議，它可以直接作為工程款結算或最終增減工程造價的依據，而索賠則是單方面行為，對對方尚未形成約束力，這種索賠要求能否得到最終實現，必須要通過雙方確認（如雙方協商、談判、調解或仲裁、訴訟）后才能實現。

許多人一聽到“索賠”兩字，很容易聯想到爭議的仲裁、訴訟或雙方激烈的對抗，因此往往認為應當盡可能避免索賠，擔心因索賠而影響雙方的合作或感情。實質上索賠是一種正當的權利或要求，是合情、合理、合法的行為，它是在正確履行合同的基礎上爭取合理的償付，不是無中生有，無理爭利。索賠同守約、合作并不矛盾、對立，索賠本身就是市場經濟中合作的一部分，只要是符合有關規定的、合法的或者符合有關慣例的，就應該理直氣壯地、主動地向對方索賠。大部分索賠都可以通過協商談判和調解等方式獲得解決，只有在雙方堅持己見而無法達成一致時，才會提交仲裁或訴諸法院求得解決，即使訴諸法律程序，也應當被看成是遵法守約的正當行為。

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