第五節(jié)　合同的擔保

一、合同擔保概述

合同擔保的方式，包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種方式。

(一) 擔保合同的性質(zhì)

擔保合同，是主債權(quán)債務合同的從合同， 主債權(quán)債務合同無效， 擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。

(二) 擔保合同的無效

1.國家機關和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的，擔保合同無效;

2.以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設定擔保的，擔保合同無效。

(三) 擔保合同無效的法律責任

二、保證

(一) 保證和保證人

1.保證。

保證，是指第三人為債務人的債務履行作擔保，由保證人和債權(quán)人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

2.保證人。

根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。

國家機關、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門，不得作保證人。但是，在經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的情況下，國家機關可以作保證人;企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

(二) 保證合同和保證方式

1.保證合同。

保證人與債權(quán)人應當以書面形式訂立保證合同。

2.保證方式。

保證的方式有一般保證和連帶責任保證兩種。

(1) 一般保證。

當事人在保證合同中約定，在債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。

(2) 連帶責任保證。

當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的， 為連帶責任保證。

當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

(三) 保證責任

1.保證責任的范圍。

2.主合同變更與保證責任承擔。

3.保證擔保與物的擔保并存的保證責任。

4.保證責任承擔的其他規(guī)定。

5.保證人的追償權(quán)。

保證人承擔保證責任后，有權(quán)向債務人追償。

6.保證責任的免除。

(四) 保證期間

保證期間，是指當事人約定或者法律規(guī)定的保證人承擔保證責任的時間期限。保證人在與債權(quán)人約定的保證期間或者法律規(guī)定的保證期間內(nèi)承擔保證責任。

保證人與債權(quán)人約定保證期間的，按照約定執(zhí)行。未約定保證期間的，保證期間為自主債務履行期屆滿之日起的6個月。

(五) 保證合同的訴訟時效

一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權(quán)人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。

一般保證中，主債務訴訟時效中斷， 保證債務訴訟時效中斷; 連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。

保證人對債務人行使追償權(quán)的訴訟時效，自保證人向債權(quán)人承擔責任之日起開始計算。

三、抵押

抵押，是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。

債務人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)。

(一) 抵押合同

(二) 抵押財產(chǎn)

1.可以設立抵押權(quán)的財產(chǎn)。

2.不得設立抵押權(quán)的財產(chǎn)。

3.關于抵押財產(chǎn)的其他規(guī)定。

(三) 抵押權(quán)登記

1.以登記為生效要件的抵押。

2.以登記為對抗要件的抵押。

(四) 抵押的效力

抵押擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。

1.抵押權(quán)對抵押物所生孳息及已存在租賃權(quán)的效力。

2.抵押期間抵押物的轉(zhuǎn)讓。

3.抵押權(quán)轉(zhuǎn)移及消滅的從屬性。

4.抵押財產(chǎn)價值減少或毀損的處理。

5.抵押權(quán)效力其他規(guī)定。

(五) 抵押權(quán)的實現(xiàn)

1.抵押權(quán)實現(xiàn)的條件、方式和程序。

2.抵押權(quán)的順位及確定抵押權(quán)次序的規(guī)則。

(六) 最高額抵押

最高額抵押，是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔保財產(chǎn)的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。最高額抵押權(quán)設立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔保的債權(quán)范圍。

1.最高額抵押的特征。

2.最高額抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓及變更。

最高額抵押擔保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當事人另有約定的除外。

3.最高額抵押權(quán)所擔保的債權(quán)確定。

(七) 動產(chǎn)浮動抵押

動產(chǎn)浮動抵押，是一種特別抵押，指抵押人以其現(xiàn)在和將來所有的全部財產(chǎn)為債權(quán)提供擔保，在行使抵押權(quán)之前，該設押財產(chǎn)可以自由流轉(zhuǎn)經(jīng)營，在約定或法定事由發(fā)生時，其價值才能確定的一種抵押。

抵押人應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時設立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

動產(chǎn)浮動抵押無論是否辦理抵押登記，均不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。

四、質(zhì)押

質(zhì)押分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。

(一) 動產(chǎn)質(zhì)押

動產(chǎn)質(zhì)押，是以動產(chǎn)作為標的物的質(zhì)押，指為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其動產(chǎn)出質(zhì)給債權(quán)人占有的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。

1.質(zhì)押合同。

2.動產(chǎn)質(zhì)押的效力。

3.質(zhì)權(quán)人對質(zhì)物的權(quán)利和責任。

4.質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)。

債務人履行債務或者出質(zhì)人提前清償所擔保的債權(quán)的，質(zhì)權(quán)人應當返還質(zhì)押財產(chǎn)。

(二) 權(quán)利質(zhì)押

債務人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)： (1) 匯票、支票、本票; (2) 債券、存款單;(3) 倉單、提單; (4) 可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán); (5) 可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán); (6) 應收賬款; (7) 法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利。

五、留置

(一) 留置權(quán)

留置權(quán)，是指債務人不履行到期債務， 債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。其中， 債權(quán)人為留置權(quán)人， 占有的動產(chǎn)為留置財產(chǎn)。

(二) 留置權(quán)的實現(xiàn)

六、定金

定金，是指合同當事人約定一方向?qū)Ψ浇o付一定數(shù)額的貨幣(即定金) 作為債權(quán)的擔保。債務人履行債務后，定金抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的， 應當雙倍返還定金。

定金應當以書面形式約定。

定金合同是實踐性合同，從實際交付定金之日起生效。

定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。

（責任編輯：）

共8頁,當前第4頁  第一頁  前一頁  下一頁