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代建制中的“代建合同”模式分析

一、 推行“代建制”的三項政策目的

(一)改革政府投資體制

現行投資體制的特點：

投資項目立項、批準“難”;立項、批準后監督管理“松”。

項目一旦批準實施，項目工程建設和資金使用均由使用單位掌管，脫離政府投資主管部門的監控，使用單位由于利益驅動，往往置投資計劃于不顧，任意變更建設內容，提高建設標準，擴大建設規模，突破批準的總投資額。

推行代建制實現對現行投資體制的改革：

政府投資主管部門通過招標投標方式，選定具有工程管理資質和經驗的項目管理公司作為代建單位，并委托代建單位代行政府投資主管部門對建設項目的管理權，嚴格掌握、控制建設規模、建設內容、建設標準和項目預算，并負責管理建設資金，保障投資計劃的切實貫徹執行。

(二)推行公共工程建設的專業化管理

依現行投資體制，項目批準之后項目工程建設完全由使用單位掌管，使用單位往往缺乏組織管理建設工程的能力和經驗，致使項目工程管理混亂無序，難免受制于建筑施工單位，難以保障項目工程建設工期和工程質量。

推行代建制實現工程建設的專業化管理：

作為代建單位的項目管理公司，具有工程建設一級建造師↑管理能力和經驗，可以對項目工程建設進行專業化的管理，并全面負責施工現場的安全、環保、衛生、市政等方面的監控和協調，處理各種突發情況，最終保障建設工程按期竣工和工程質量。

(三)嚴格執行招標投標、防止腐敗

政府投資建設工程強制采用招標投標方式訂約，對于保證工程質量、提高投資效益，發揮了積極作用。但在建設工程招標投標的實踐中，也存在領導干部插手招標和建設單位與招標代理機構串通的腐敗問題。

推行代建制可以有效防止腐敗：政府投資主管部門采用招標投標方式選定代建單位，由代建單位作為使用單位的代理人委托招標代理機構進行招標，選定設計單位、建筑公司、設備供應商，等于設置了兩道防止腐敗的“隔離墻”：一是領導干部與招標活動之間的“隔離墻”;二是使用單位與招標活動之間的“隔離墻”。可以從源頭上防止腐敗，充分發揮招標投標制度的積極作用。

二、“代建制”試點中的三種合同模式

從各地進行代建制試點的情形看，在采用招標方式選定代建單位之后，都需要與代建單位簽訂“代建合同”，明確規定代建單位的權利義務和責任，“代建合同”成為監督、考核、評價代建活動和對代建單位進行獎懲的依據。可以說，代建制就是一種合同制。

迄今代建制試點中的“代建合同”，有三種模式：

第一種模式：“委托代理合同”模式

是上海、廣州、海南的代建制試點采用的模式。在政府投資主管部門下面，設立具有法人資格的建設工程“項目法人”，或者指定一個部門作為“項目業主”，由“項目法人”(或“項目業主”)采用招標投標方式選定一個工程管理公司作為“代建單位”，再由“項目法人”(或“項目業主”)作為委托方，與“代建單位”(受托方)簽訂“代建合同”。

此“委托代理合同”模式的實質，是委托代建單位對項目工程建設施工進行專業化組織管理，并代理委托方采用招標方式簽訂建設工程承包、監理、設備采購等合同。

特點：項目建成后的“使用單位”不是“合同當事人”;項目投資資金的管理權仍然掌握在投資人(“項目法人”、“項目業主”)的手中。

優點：可以實現防止公共工程招標中的腐敗行為和對公共工程建設的專業化管理的政策目的。

(在項目工程的使用單位或者管理單位尚不存在的情形，適于采用此模式。)

缺點一：相當于政府投資主管部門自己作為建設單位“包攬”項目工程建設，然后將項目工程“分配”(“劃撥”)給使用單位，將“政府投資”變成了“公房分配”，不符合改革政府投資體制的政策目的。

缺點二：使用單位不是“合同當事人”，難以發揮使用單位的積極性，甚至使用單位不予協助、配合，增加工程建設中的困難。

第二種模式：“指定代理合同”模式

是重慶、寧波、廈門和貴州代建制試點采用的模式。政府投資主管部門采用招標投標方式選定一個項目管理公司作為代建單位，由作為“代理人”的該代建單位，與作為“被代理人”的使用單位簽訂“代建合同”。

此“指定代理合同”模式的實質：是政府投資主管部門指定代建單位作為使用單位的代理人，對項目工程建設施工進行專業化組織管理，并代理使用單位采用招標方式簽訂建設工程承包、監理、設備采購等合同。

特點：投資人(“政府投資主管部門”)不是“合同當事人”;投資和資金的管理權掌握在使用單位手中。

優點：可以實現防止公共工程招標中的腐敗行為和實現公共工程建設的專業化管理的政策目的。

缺點一：投資和資金的管理權仍然掌握在使用單位手中，實際上未對現行投資體制進行任何改革。 項目管理者聯盟，項目管理問題。

缺點二：投資人(“政府投資主管部門”)不是“合同當事人”，政府投資主管部門在選定代建單位后，實際上不可能對項目投資資金的運用和工程建設施工進行有效監督。

第三種模式：“三方代建合同”模式。

是北京、武漢、浙江代建制試點采用的模式：政府投資管理部門與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”。

北京市是由“發改委”(投資人)選定代建單位，并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”;武漢市是由政府指定的“責任單位”(投資人)選定代建單位，并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”;浙江省是由“政府投資綜合管理部門”(投資人)選定代建單位，并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”。

“三方代建合同”，除規定代建單位的權利、義務和責任外，還明確規定政府主管部門“的權限和義務：對代建單位(受托人)的監督權、知情權;提供建設資金的義務。

“使用單位”的權利和義務：對代建單位(代理人)的監督權、知情權，對所建設完成的工程和采購設備的所有權;協助義務、自籌資金供給義務。

優點：可以發揮三方當事人的積極性，實現三方當事人的相互制約。可以防止公共工程招標中的腐敗行為，實現對公共工程建設施工和項目投資資金的專業化管理，保證工程質量和投資計劃的執行，實現政府投資體制改革的政策目的。

三、三種合同模式的差別

“三方代建合同”模式，與第一種“委托代理合同”模式和第二種“指定代理合同”模式的差別，集中體現在代建單位的“權限”上：在第一種模式和第二種模式中，代建單位的“權限”：“一代、一管”

根據投資人(或使用單位)的委托和授權，享有對外簽訂合同的“代理權”，和對項目工程建設施工的“管理權”。

在第三種模式中，代建單位的“權限”：“兩代、兩管”

“兩代”，指代建單位根據三方代建合同的約定，享有對投資人的“代表權”(代行投資主體的職權)，享有對使用單位的“代理權”(據以委托招標投標并簽訂設計、施工、安裝和采購等合同);

“兩管”，指代建單位基于其“代表權”和“代理權”，擁有對項目投資資金的“管理權”，和對項目工程建設施工的“管理權”。

四、結語

完善“三方代建合同”模式

“三方代建合同”模式能夠較好地實現推行代建制的三項政策目的。

但“三方代建合同”模式也存在問題：

與現行民法通則和合同法關于委托代理制度的規定有所不符。

政府投資主管部門，屬于行政法(財政法)上的主體，怎么能夠與屬于平等當事人的“民事主體”(代建單位、使用單位)簽訂合同?在北京市的試點中，由北京市“發改委”與代建單位、使用單位簽訂合同，浙江省的試點中，由“政府投資綜合管理部門”與代建單位、使用單位簽訂合同，按照《中央預算投資項目招標選擇代建單位試點辦法》(征求意見稿)的規定，中一級建造師↑央預算投資項目代建制就應當由“國家發展改革委員會”與代建單位、使用單位簽訂合同，這在理論上和實踐上都有不妥。

問題的關鍵在于，作為“行政機關”的“政府投資主管部門”或者“發展改革委員會”，不宜直接成為代建合同的當事人。因此，解決問題須從改變出面簽訂合同的“委托方”(即“政府投資主管部門”)的性質入手。

如果能夠在“政府投資主管部門”之下，設立一個具有法人資格的“投資項目管理機構”，由該“投資項目管理機構”出面選擇代建單位，并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”，即可使“三方代建合同”成為符合現行民法通則和合同法規定的一種“新型合同”類型。

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（責任編輯：中大編輯）

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