試 卷 四

本卷重點以案例分析的形式考查考生的法治思維和法治實踐能力，考生答出的其它觀點如能夠靈活運用相關法學原理，符合法律規定，說理充分的，也可作為評價參考。

一、

參考答案(要點)：

(一)堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執政首先要堅持依憲執政。憲法是國家的根本大法，是黨和人民意志的集中體現，全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法為根本活動準則。依憲治國、依憲執政必須貫徹法律面前人人平等的原則： 一方面，憲法法律對所有公民和組織的合法權利予以平等保護，對受侵害的權利予以平等救濟;另一方面，任何個人都不得有超越憲法法律的特權，一切違反憲法法律的行為都必須予以糾正和追究。

(二)平等是社會主義法律的基本屬性，是社會主義法治的根本要求，嚴格司法是法律面前人人平等原則在司法環節的具體表現。公正是法治的生命線，司法公正對社會公平正義具有重要引領作用。正如習近平總書記所說，司法不公、司法不嚴對社會公平正義和司法公信力具有致命破壞作用。堅持法律面前人人平等，意味著人民群眾的訴訟權利在司法程序中應得到平等對待，人民群眾的實體權利在司法裁判中得到平等保護。只有讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義，人民群眾才會相信司法，司法才具有公信力。

(三)堅持法律面前人人平等的原則，對于嚴格司法提出了更高的要求：首先，司法機關及其工作人員在司法過程中必須堅持以事實為根據、以法律為準繩，堅持事實認定符合客觀真相、辦案結果符合實體公正、辦案過程符合程序公正，統一法律適用的標準，避免同案不同判，實現對權利的平等保護和對責任的平等追究。其次，推進以審判為中心的訴訟制度改革，全面貫徹證據裁判規則，確保案件事實證據經得起法律檢驗，確保訴訟當事人受到平等對待，絕不允許法外開恩和法外施刑。再次，司法人員工作職責、工作流程、工作標準必須明確，辦案要嚴格遵循法律面前人人平等的原則，杜絕對司法活動的違法干預，辦案結果要經得住法律和歷史的檢驗。

二、

參考答案：

1.關于趙某殺害錢某以便將名畫據為己有這一事實，可能存在兩種處理意見。其一，認定為侵占罪與故意殺人罪，實行數罪并罰。理由是，趙某已經占有了名畫，不可能對名畫實施搶劫行為，殺人行為同時使得趙某將名畫據為己有，所以，趙某對名畫成立(委托物)侵占罪，對錢某的死亡成立故意殺人罪。其二，認定成立搶劫罪一罪。理由是，趙某殺害錢某是為了使名畫不被返還，錢某對名畫的返還請求權是一種財產性利益，財產性利益可以成為搶劫罪的對象，所以，趙某屬于搶劫財產性利益。

2.趙某以為錢某已經死亡，為毀滅罪證而將錢某活埋導致其窒息死亡，屬于事前的故意或概括的故意。對此現象的處理，主要有兩種觀點：其一，將趙某的前行為認定為故意殺人未遂(或普通搶劫)，將后行為認定為過失致人死亡，對二者實行數罪并罰或者按想象競合處理;理由是，畢竟是因為后行為導致死亡，但行為人對后行為只有過失;其二認為，應認定為故意殺人既遂一罪(或故意的搶劫致人死亡即對死亡持故意一罪);理由是，前行為與死亡結果之間的因果關系并未中斷，前行為與后行為具有一體性，故意不需要存在于實行行為的全過程。答出其他有一定道理的觀點的，適當給分。

3.孫某對錢某的死亡構成故意殺人罪。孫某明知錢某沒有死亡，卻催促趙某動作快一點，顯然具有殺人故意，客觀上對錢某的死亡也起到了作用。即使認為趙某對錢某成立搶劫致人死亡，但由于錢某不對搶劫負責，也只能認定為故意殺人罪。倘若在前一問題上認為趙某成立故意殺人未遂(或普通搶劫)與過失致人死亡罪，那么，孫某就是利用過失行為實施殺人的間接正犯;倘若在前一問題上認為趙某成立故意殺人既遂(或故意的搶劫人死亡即對死亡持故意)，則孫某成立故意殺人罪的幫助犯(從犯)。

4.孫某索要名畫的行為構成敲詐勒索罪。理由：孫某的行為完全符合本罪的構成要件，因為利用合法行為使他人產生恐懼心理的也屬于敲詐勒索。一種觀點是，對孫某應當按800萬元適用數額特別巨大的法定刑，同時適用未遂犯的規定，并將取得價值8000元的贗品的事實作為量刑情節，這種觀點將數額巨大與特別巨大作為加重構成要件;另一種觀點是，對孫某應當按8000元適用數額較大的法定刑，認定為犯罪既遂，不適用未遂犯的規定，這種觀點將數額較大視為單純的量刑因素或量刑規則。

5.孫某出賣贗品的行為不構成詐騙罪，因為孫某以為出賣的是名畫，不具有詐騙故意。

三、

參考答案：

1.M國警方移交的證據可以作為認定被告人有罪的證據。

我國刑事訴訟法規定我國司法機關可以進行刑事司法協助，警方赴M國請求該國警方抓捕、取證屬于司法協助的范圍，我國法院對境外證據認可其證據效力，本案司法協助程序符合規范，符合辦理刑事案件程序規定。

人民法院對來自境外的證據材料，應當對材料來源、提供人、提供時間以及提取人、提取時間等進行審查。經審查，能夠證明案件事實符合《刑事訴訟法》規定的，可以作為證據使用。但提供人或者我國與有關國家簽訂的雙邊條約對材料的使用范圍有明確限制的除外;材料來源不明或者真實性無法確認的，不得作為定案的證據。

2.不正確。按照《刑事訴訟法》的規定，庭前會議就非法證據等問題只是了解情況，聽取意見，不能做出決定。

3.不正確。本案第二審法院基于原審法院認定的一包甲基苯丙胺數量不明，以事實不清發回重審，重審中檢察機關明確為2.3克，只是補充說明不是補充起訴。補充起訴是在法院宣告判決前檢察機關發現有遺漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起訴和審理的。

4.違反上訴不加刑。第二審人民法院發回原審人民法院重新審理的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰。本案補充說明一包重量2.3克是原有的指控內容，不是新增加的犯罪事實。

5.(1)組成合議庭不開庭審理，但應當訊問被告人、聽取辯護人、訴訟代理人意見。(2)鑒于本案系發回重審后的上訴審，第二審法院不得以事實不清再發回原審法院重新審理。(3)如果認為原判認定事實和適用法律正確、量刑適當，應當裁定駁回上訴，維持原判;如果認為原判適用法律有錯誤或量刑不當，應當改判，但受上訴不加刑限制。(4)第二審人民法院應當在二個月以內審結。

四、

參考答案：

1.有效。因為我國物權法雖然沒有規定這種讓與擔保方式，但并無禁止性規定。通過合同約定，再轉移所有權的方式達到擔保目的,是不違反法律的，也符合合同自由、鼓勵交易的立法目的。

對于乙對汽車享有什么權利，答案一：乙享有的不是所有權，而是以所有權人的名義享有擔保權。

答案二：由于辦理了過戶登記手續，乙享有所有權。

2.不能成立。答案一：乙對汽車享有所有權，其有權處分該汽車。沒有導致合同無效的其他因素。

答案二：雖然乙將汽車出賣給丙公司的行為屬于無權處分，對甲也是違約行為，但無權處分不影響合同效力，法律并不要求出賣人在訂立買賣合同時對標的物享有所有權或者處分權。

3.有法律依據。因根據物權法的規定，汽車屬于特殊動產，交付即轉移所有權，登記只是產生對外的效力，不登記不具有對抗第三人的效力。本案中因為汽車已經交付，丙公司已取得汽車所有權。

4.有效，因為盡管丁不享有所有權或處分權，但是并不影響租賃合同效力。其所得的租金屬于不當得利。

5.己公司無權扣留汽車并享有留置權。《物權法》第231條規定，債權人留置的動產與債權應該屬于同一法律關系。而在本案中， 債權與汽車無牽連關系。

6.辛有權向戊、己公司、庚請求賠償，因為戊系承租人，系汽車的使用權人;庚是己公司的雇員，庚的行為屬于職務行為，己應當承擔雇用人(或雇主)責任;庚系肇事人(或者答直接侵權行為人)。

7.丙公司與乙之間的財產訴訟應該由破產案件受理的人民法院管轄。法院受理丙公司破產申請后，乙應當申報債權，如果對于債權有爭議,可以向受理破產申請的人民法院提起訴訟，但不能按照民事訴訟程序申請執行。

五、

參考答案：

1.大雅公司以先前歸其所有的某公司的凈資產出資，凈資產盡管沒有在我國公司法中規定為出資形式，但公司實踐中運用較多，并且案情中顯示，一方面這些凈資產本來歸大雅公司，且經過了會計師事務所的評估作價，在出資程序方面與實物等非貨幣形式的出資相似，另一方面這些凈資產已經由美林公司實際占有和使用，即完成了交付。公司法司法解釋三第9條也有“非貨幣財產出資，未依法評估作價”的規定。所以，應當認為大雅公司履行了自己的出資義務。莊某按章程應當以現金300萬出資，僅出資100萬;石某按章程應當出資200萬，僅出資50萬，所以兩位自然人股東沒有完全履行自己的出資義務，應當承擔繼續履行出資義務及違約責任。

2.投資與借貸是不同的法律關系。趙某自己主張是借貸關系中的債權人，但依據公司法解釋三第23條的規定，趙某雖然沒有被登記為股東，但是他在2010年時出于自己的真實意思表示，愿意出資成為股東，其他股東及股東代表均同意，并且趙某實際交付了50萬元出資，參與了分紅及公司的經營，這些行為均非債權人可為，所以趙某具備實際出資人的地位，在公司內部也享有實際出資人的權利。此外從民商法的誠信原則考慮也應認可趙某作為實際出資人或實際股東而非債權人。

3.盡管莊某沒有全面履行自己的出資義務，但其股權也是可以轉讓的。受讓人是其妻弟，按生活經驗應當推定杜某是知情的。我國公司法司法解釋三第18條已經認可了瑕疵出資股權的可轉讓性;這種轉讓的法律后果就是如果受讓人知道，轉讓人和受讓人對公司以及債權人要承擔連帶責任，受讓人再向轉讓人進行追償。

4.公司具有獨立人格，公司財產是其人格的基礎。出資后的資產屬于公司而非股東所有，故大雅公司無權將公司資產轉移，該行為損害了公司的責任財產，侵害了美林公司、美林公司股東(杜某和石某)的利益，也侵害了甲、乙這些債權人的利益。

5.甲公司和乙公司是普通債權，應當得到受償。大雅公司是美林公司的大股東，我國公司法并未禁止公司與其股東之間的交易，只是規定關聯交易不得損害公司和債權人的利益，因此借款本身是可以的，只要是真實的借款，也是有效的。所以大雅公司的債權也應當得到清償。

在受償順序方面，答案一：作為股東(母公司)損害了美林公司的獨立人格，也損害了債權人的利益，其債權應當在順序上劣后于正常交易中的債權人甲和乙，這是深石原則的運用。答案二：根據民法公平原則，讓大雅公司的債權在順序方面劣后于甲、乙公司。答案三：按債權的平等性，他們的債權平等受償。

6.趙某和杜某、石某的請求不成立。趙某是實際出資人或實際股東，杜某和石某是股東。基于公司資本維持原則，股東不得要求退股，故其不得要求返還出資。

但是大雅公司作為大股東轉移資產的行為損害了公司的利益，也就損害了股東的利益，因此他們可以向大雅公司提出賠償請求。同時，白某作為公司的高級管理人員其行為也損害了股東利益，他們也可以起訴白某請求其承擔賠償責任。

六、

參考答案：

1.本案被告得以原告的主張來加以確定：原告主張掛靠單位和被掛靠單位承擔責任的，王某、明星汽運公司、鴻運保險公司為共同被告。理由：根據侵權責任法第50條的規定，轉讓機動車未辦理手續的，由保險公司在強制責任保險范圍內予以賠償，不足部分由受讓人承擔侵權責任;明星汽運公司為王某從事中巴車運營的被掛靠單位，根據民訴司法解釋第54條規定，以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。原告不主張掛靠單位承擔責任的，王某、鴻運保險公司為共同被告。

2.王某與明星汽運公司存在掛靠關系的事實由王某承擔證明責任;明星汽運公司依約代王某向鴻運保險公司交納了該車的強制保險費用的事實由王某承擔證明責任;交通事故發生時李某橫穿馬路沒走人行通道的事實，由王某承擔證明責任;李某受傷狀況、治療狀況、誤工狀況、請他人護理狀況等事實，由李某承擔證明責任。理由：訴訟中，在通常情況下，誰主張事實支持自己的權利主張，由誰來承擔自己所主張的事實的證明責任。本案上述事實，不存在特殊情況的情形，因此由相對應的事實主張者承擔證明責任。

3.交警大隊出具的事故認定書，不當然具有證明力。理由：在訴訟中，交警大隊出具的事故認定書只是證據的一種，其所證明的事實與案件其他證據所證明的事實是否一致，以及法院是否確信該事故認定書所確認的事實，法院有權根據案件的綜合情況予以判斷，即該事故認定書的證明力由法院判斷后確定。

4.李某可以向F省N市中級法院申請再審。因為，根據民訴司法解釋，再審案件原則上向原審法院的上級法院提出。本案不存在向原審法院申請再審的法定事由。再審的理由為：對審理案件需要的主要證據，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調查收集，人民法院未調查收集;有新的證據，足以****原判決。

5.再審法院應當按照第二審程序對案件進行再審。因為受理并裁定對案件進行再審的，是原審法院的上級法院，應當適用第二審程序對案件進行再審。

再審法院對李某增加的要求被告支付精神損失費的再審請求不予受理;且該請求也不屬于可以另行起訴的情形，再審法院也不可告知另行起訴。因為，根據《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第六條的規定，當事人在侵權訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結后，又基于同一侵權事實另行起訴請求賠償精神損害賠償的，人民法院不予受理。

6.(1)可以適用風險代理，但風險代理收費按規定不得高于30%;(2)甲律所張律師擔任李某申訴代理人，違反《律師執業行為規范》50條第(七)項規定;(3)李某增加訴訟請求不符合有關規定(理由如前)，律師應指出未能指出，有違“以事實為根據、以法律為準繩”的執業原則及勤勉盡責的要求。

七、

參考答案：

(一)

1.行政許可法第50條規定，被許可人需要延續依法取得的行政許可的有效期的，應在該許可有效期屆滿30日前向作出許可決定的行政機關提出申請。但法律、法規、規章另有規定的，從其規定。行政機關應根據被許可人的申請，在該許可有效期屆滿前作出是否準予延續的決定;逾期未作出決定的，視為準予延續。

2.本案中，因《嚴禁在自然保護區采砂的規定》并非被訴行政行為(責令停止違法行為通知)作出的依據，孫某的請求不成立。根據行政訴訟法第53條和司法解釋的規定，原告在行政訴訟中一并請求審查規范性文件需要符合下列要求：一是該規范性文件為國務院部門和地方政府及其部門制定的規范性文件，但不含規章;二是該規范性文件是被訴行政行為作出的依據;三是應在第一審開庭審理前提出;有正當理由的，也可以在法庭調查中提出。

3.法院不作為認定被訴行政行為合法的依據，并在裁判理由中予以闡明。作出生效裁判的法院應當向規范性文件的制定機關提出處理建議，并可以抄送制定機關的同級政府或上一級行政機關。

4.本案中，責令停止違法行為通知在于制止孫某的違法行為，不具有制裁性質，歸于行政強制措施更為恰當。行政處罰和行政強制措施不同主要體現在下列方面：一是目的不同。行政處罰的目的是制裁性，給予違法者制裁是本質特征;行政強制措施主要目的在于制止性和預防性，即在行政管理中制定違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等。二是階段性不同。行政處罰是對違法行為查處作出的處理決定，常發生在行政程序終了之時;行政強制措施是對人身自由、財物等實施的暫時性限制、控制措施，常發生在行政程序前端;三是表現形式不同。行政處罰主要有警告、罰款、沒收違法所得、責令停產停業、暫扣或吊銷許可證、執照、行政拘留等;行政強制措施主要有限制公民自由、查封、扣押、凍結等。

(二)略

（責任編輯：gnn）