法的傳統

一、法的傳統與當代中國法的傳統

1.法律文化在我國大體上有兩種用法：

(1)一種是把法律文化作為分析工具，試圖提出一個觀察法律問題的新的視角。關于法的文化解釋、文化視角都屬于這種情況

(2)一種是用這一概念指稱一個特定的對象。這種用法又可以分為：

A.一種認為法律現象包含著一些人類社會發展中形成的共同的法律知識、意識、技術、調整方法等內容，這些內容屬于社會的精神財富，反映了法的進步，可以稱為“法律文化”;

B.另一種則根據文化類型的不同將不同社會的法律區分為不同的文化類型，試圖從一種文化的歷史延續中找到其得以維系的精神內涵并進而說明、解釋本國法的特殊性或法的地域性。

2.習慣上，我國法學界將“中國法(法律)的傳統”用與特指中國古代法的傳統，而“法律文化”則更多地用于指稱現代中國的法律、制度及相應的觀念。

3.認識中國古代法的傳統，應該注意：

(1)我國古代的“法”與西方的“法”具有不同的涵義。漢語中，古人所說的法、刑、律三詞涵義是相通的，核心是刑。另外，古代漢語中的法完全是

(2)中國古代“法”的指導思想是以儒家學說為基礎的道德理想主義。

(3)中國古代法的傳統體現在禮、法之間的關系中。

4.在上述思想背景下，中國古代法的傳統表現為：

(1)在秩序的規范基礎方面，禮法結合，以法為主。

(2)在秩序價值基礎上，登記有序，家族本位。

(3)在規范的適用方面，恭行天理，執法原情。

(4)在法律體系的內部結構上，民刑不分，重刑輕民。

(5)在秩序的形成方式上，無訟是求。

5.從文化的角度看，現代中國法律文化的淵源主要有：

(1)馬克思主義的關于法的基本思想及社會主義各國、尤其是中國自己的社會主義法制建設的經驗;

(2)西方法律制度和法律思想。

(3)中國古代法傳統。

二、法的傳統與法律意識

1.法的傳統之所以可以延續，很大程度上是因為法律意識強有力的傳承作用，但是人們的法律意識卻相對比較穩定，具有一定的連續性，因此，法律意識可以使一個國家的法律傳統得以延續。

2.法律意識與其他法律現象，如法律規范、法律制度、法律行為等，既有有機的聯系，又有相對的獨立性。(1)一方面法律制度和法律意識作為上層建筑的有機組成部分受到經濟基礎的制約，經濟基礎決定著上層建筑的性質和發展變化;

(2)另一方面，在法律意識與法律制度相互之間，法律意識又相對獨立于法律制度。它可能先于法律制度而存在，也可能滯后于法律制度而發展。

3.法律意識是法律文化最內在的深層次因素。一般地說，可以將法律文化分為物化的、制度的與觀念的三個層面。比較而言，觀念層面的東西是最為深刻和持久的，法律制度及法律文化的物質表現，不僅是一定法律觀念、包括關于法律的傳統觀念的反映，而且只有與一定的法律觀念結合起來，才能構成法律文化或作為法律文化而存在。

4.法律意識本身在結構上可以分為兩個層次：法律心理和法律思想體系。

5.法律意識對法律具有重要作用：

(1)在法的演進過程中，法律意識起著傳承人們關于法的思想、觀點和知識的作用;

(2)在現實的法律創制過程中，法律意識也具有一定的知道作用;

(3)在法的實施過程中，法律意識同樣具有重要作用。

三、西方國家兩大法系

1.法系是比價法學的核心概念，具體指根據法的歷史傳統和外部特征的不同，對法所做的分類，凡屬于同一傳統的法律就構成一個法系。

2.當代世界主要法系是三個：民法法系、普通法系、社會主義法系工程(以前蘇聯和東歐社會主義國家的法

律為代表)。

3.民法法系，是指以古羅馬法、特別是以 19 世紀初《法國民法典》為傳統產生和發展起來的法律的總稱，又稱大陸法系、羅馬——德意志法系、法典法系。屬于這一法系的除了歐洲大陸國家外，還有曾經是法國、德國、葡萄牙、菏蘭等國殖民地的國家及因其他原因受其影響的國家。如非洲的埃塞俄比亞、南非、津巴布韋等;亞洲的日本、泰國、土耳其等;加拿大的魁北克省，美國的路易斯安那州，英國的蘇格蘭等。

4.普通法系，是指以英國中世紀的法律、特別是以普通法為基礎和傳統產生與發展起來的法律的總稱。被稱為普通法系、英國法系，判例法系、英美法系。除了英國(蘇格蘭)以外，主要是曾為英國殖民地、附屬國的許多國家和地區，如美國、加拿大、印度、新加坡、澳大利亞、新西蘭以及非洲的個別國家、地區等。5.民法法系與普通法系的宏觀區別：

(1)在法律思維方式的特點方面，民法法系屬于演繹型思維，而普通法系屬于歸納型思維，注重類比推理。(2)在法的淵源方面，民法法系中法的正式淵源只是制定法，而普通法系中制定法、判例法都是法的正式淵源。

(3)在法律的分類方面，民法法系國家一般都將公法與私法作為法律分類的基礎，而普通法系則是以普通法與衡平法為法的基本分類。

(4)在訴訟程序方面，民法法系與教會法程序接近，屬于糾問制訴訟，普通法系則采用對抗制程序。

(5)在法典編篡方面，民法法系的主要發展階段都有代表性的法典，特別是近代以來，進行了大規模的法典編篡活動。普通法系在都鐸王朝時期曾進行過較大規模的立法活動，近代以來制定法的數量也在增加，但從總體上看，不傾向進行系統的法典編篡。

(6)另外，兩大法系在法院體系、法律概念、法律適用技術及法律觀念等方面還存在許多差別。

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（責任編輯：）

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