被告人陳某，男，1968年7月4日生，漢族，文盲，四川省綿陽市游仙區某村人，在辛集市某村電纜廠打工。

被告人曹某，女，1970年3月29日生，漢族，文盲，四川省綿陽市游仙區某村人，在辛集市某村電纜廠打工。

二被告人系夫妻關系。

辛集市人民檢察院指控被告人陳某、曹某犯拐賣兒童罪，于2003年7月17日向辛集市人民法院提起公訴。

經審理查明，2002年4月12日，被告人陳某、曹某將剛出生的女兒賣給辛集市某村的張某，得款2300元。2003年3月31日，被告人陳某、曹某又將剛出生的兒子通過同廠工人蘇某介紹賣給寧晉縣某村的劉某，得款8800元。

辛集市人民法院認為，被告人陳某、曹某以營利為目的，兩出賣不滿14周歲子女，情節惡劣，構成拐賣兒童罪。公訴機關指控事實清楚，證據確實充分，罪名成立，應予支持。二被告人兩出賣自已不滿14周歲子女，獲利11100元，情節惡劣，辯護人有關被告人犯罪情節顯著輕微的辯護意見，與事實不符，本院不予采納。根據《中華人民共和國刑法》第二百四十條、第二十五第一款、第六十四條之規定，判決被告人陳某犯拐賣兒童罪，判處有期徒刑六年，并處罰金5000元;判決被告人曹某犯拐賣兒童罪，判處有期徒刑五年，并處罰金3000元;二人所得贓款全部予以追繳。判決后，二被告人提起上訴。2003年11月27日，石家莊市中級人民法院作出二審判決：駁回上訴，維持原判。

問題：

父母出賣親生子女的行為應如何定性?

分歧：

在本案的審理中有兩種意見。

一種意見認為被告人構成遺棄罪。理由如下：(1)出賣親生子女是對有撫養義務的嬰兒拒絕撫養的行為，主觀上是出于故意，而且達到了情節惡劣的程度，符合遺棄罪的構成要件。(2)出賣親生子女不具有拐賣兒童罪的客觀方面表現的行為，即拐騙、綁架、收買、販賣、接送或者中轉婦女、兒童以及偷盜嬰幼兒的行為。(3)《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)中闡述：對于買賣至親的案件，要區別對待。以販賣牟利為目的“收養子女”的，應以拐賣兒童罪處理;對那些迫于生活困難，受重男輕女思想影響而出賣親生子女或收養子女的，可不作為犯罪處理;對于出賣子女確屬惡劣的，可按遺棄罪處罰。

一種意見認為被告人構成拐賣兒童罪。理由如下：(1)遺棄罪表現形式為消極的不作為;而出賣子女的行為是積極的作為。遺棄罪沒有出賣的目的，也不以營利為目的;拐賣兒童罪必須以出賣為目的，且追求營利。(2)拐賣兒童罪的客觀表現行為中的販賣本意指將兒童當作商品出售以獲取非法利益，不單指買來再賣出。也就是說，只要行為人將兒童當作商品進行出售，即構成販賣行為。(3)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部、司法部、中華全國婦女聯合會關于打擊拐賣婦女兒童犯罪有關問題的通知》(以下簡稱《通知》)第四部分：出賣親生子女的，由公安機關依法沒收非法所得，并處以罰款;以營利為目的，出賣不滿十四周歲子女，情節惡劣的，……應以拐賣兒童罪追究刑事責任。

評析：

要對父母出賣親生子女的行為做準確的定性，我們先來把相關的遺棄罪與拐賣兒童罪比較一下。

遺棄罪，是指對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，具有撫養義務而拒絕撫養，情節惡劣的行為。其主要特征是：侵犯的客體是被害人在家庭中的平等權利;客觀方面表現為對沒有獨立生活能力或者不能獨立生活的家庭成員，有撫養義務而拒絕撫養的行為;犯罪主體必須是在法律上對被遺棄者有撫養義務的人;主觀方面是故意，表現形式為不作為。構成本罪必須達到情節惡劣的程度。

拐賣兒童罪，是指以出賣為目的，拐騙、綁架、收買、販賣、接送或者中轉兒童，以及出賣為目的，偷盜嬰幼兒的行為。其主要特征是：侵犯的客體是兒童的人身自由權利。根據最高人民法院、最高人民檢察院作的司法解釋，兒童是指不滿十四歲的人;客觀方面表現為拐騙、綁架、收買、販賣、接送或者中轉兒童以及偷盜嬰幼兒用以出賣的行為。也就是說，只要有以上幾種行為之一，即構成本罪;主觀方面由直接故意構成，并且必須具有出賣的目的。

上述兩種犯罪都屬于侵犯公民人身權利、民主權利罪，規定在我國刑法的第二編的第四章中。但在刑法理論中，遺棄罪屬于妨害婚姻家庭權利的犯罪，拐賣兒童罪屬于侵犯人身自由的犯罪。也就是說，從犯罪侵犯的直接客體上，二者還是各有側重的。

我們再來分析一下兩種分歧意見的理由。應該說兩種理由都有一定的道理，產生分歧根本在于是對拐賣兒童行為的理解和相關刑法解釋的運用。

首先，刑法明確規定：“拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉婦女、兒童的行為之一的。”由此看來，拐賣兒童并不是拐騙、販賣的統一，而是任意其一即構成拐賣行為。什么叫販賣?應該說把人當做商品那樣進行買賣就稱之為販賣，而不單指買入后再賣出。因為拐賣兒童侵犯了人身自由，把兒童象商品一樣的對待即是對其人身權的踐踏，由此，販賣應理解為把受害人當成商品一樣標價銷售。所以說，不管出于何種理由，出賣親生子女必定嚴重侵犯了子女的人身自由，這樣理解更符合販賣的本意。出賣的理由不應影響到販賣行為的定性，因為我們不能把因生活所迫而出賣子女以填飽父母肚子的意識簡單理解為善意，而把其他理由理解為惡意。本案被告人兩把剛出生的子女賣出得利，顯見其主觀上具有出賣子女獲取錢款的直接故意，而沒有把子女養大成人的目的。被告人的這種以出賣為目的的明確性即排除了遺棄的定性。

其次，修改前的收養法第三十條是這樣規定的，第二款“遺棄嬰兒……情節惡劣構成犯罪的，依照《中華人民共和國刑法》第一百八十三條追究刑事責任。”第三款：“出賣親生子女的，依照本條第二款規定處罰。”這里的刑法第一百八十三條是原刑法遺棄罪的條款。刑法修訂后，收養法隨即對相關條文予以調整。新收養法第二十條規定：“嚴禁買賣兒童或者借收養名義買賣兒童。” 第三十一條規定：“借收養名義拐賣兒童的，依法追究刑事責任。”“出賣親生子女的，由公安部門沒收非法所得，并處以罰款;構成犯罪的，依法追究刑事責任。” 新舊收養法相比較，新收養法對買賣兒童的態度更為嚴厲，并明確規定出賣親生子女構成犯罪的，依法追究刑事責任。這里的“依法”即指依照新刑法。而根據上文的分析，很明顯指向拐賣兒童罪的規定。

《紀要》施行于1999年10月27日，《通知》生效于2000年3月20日，在《通知》實行后，《紀要》則不再適用。《通知》第四部分中“以營利為目的，出賣不滿十四周歲子女，情節惡劣的……應以拐賣兒童罪追究刑事責任。”并未把出賣親生子女排除在外。

最后，正如前文論述中提到的，從刑法理論分析，遺棄罪侵犯的直接客體側重于妨害婚姻家庭權利，拐賣兒童罪侵犯的直接客體側重于受害人的人身自由。從保護犯罪對象的利益出發，出賣親生子女的行為正是踐踏了受害人的人身自由，若說其家庭權利受到侵犯則有些牽強附會。

綜上，在本案中被告人陳某、曹某以營利為目的，兩出賣不滿14周歲的親生子女，情節惡劣，已構成拐賣兒童罪。辛集市人民檢察院的指控與辛集市人民法院的判決均是正確的。

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