2010司法考試刑法真題中有意思，但又令人費解的題目，我們一起看看這兩道題 的爭議：

57.關于犯罪中止，下列哪些選項是正確的?

A.甲欲殺乙，埋伏在路旁開槍射擊但未打中乙。甲槍內尚有子彈，但擔心殺人后被判處死刑，遂停止射擊。甲成立犯罪中止

B.甲入戶搶劫時，看到客廳電視正在播放庭審紀實片，意識到犯罪要受刑罰處罰，于是向被害人賠禮道歉后離開。甲成立犯罪中止

C.甲潛入乙家原打算盜竊巨額現金，入室后發現大量珠寶，便放棄盜竊現金的意思，僅竊取了珠寶。對于盜竊現金，甲成立犯罪中止

D.甲向乙的飲食投放毒藥后，乙嘔吐不止，甲頓生悔意急忙開車送乙去醫院，但由于交通事故耽誤一小時，乙被送往醫院時死亡。醫生證明，早半小時送到醫院乙就不會死亡。甲的行為仍然成立犯罪中止

「答案」AB

「解析」在犯罪既遂結果出現前，行為人自動放棄犯罪或者采取措施有效避免了既遂結果的出現的，成立犯罪中止。認定犯罪中止的核心是行為人在自認為有選擇余地的情況下“自動”放棄犯罪。

A：甲實施殺人行為的過程中，在還可以繼續實施的情況下，由于“擔心殺人后被判處死刑”，遂放棄犯罪。由于行為人的擔心的是“日后”可能的處罰，在當時仍然有選擇繼續實施的余地，所以甲放棄犯罪具有自動型，成立故意殺人罪中止。

B：甲入戶搶劫的過程中，客觀上可以繼續進行搶劫，主觀上也認識到了這一點，但因為“看到客廳電視正在播放庭審紀實片，意識到犯罪要受刑罰處罰”，于是放棄犯罪。此處行為人也是擔心 “日后”可能的處罰而放棄，在當時有選擇繼續犯罪的余地，所以甲成立搶劫罪中止。

C：行為對象轉換，是指行為人在實行犯罪的過程中，有意識地將原先設定的行為對象，轉移到另一行為對象上。分為三種情況：(1)如果行為對象的轉換依然處于同一犯罪構成內，而且法益主體沒有變更，則不影響對既遂的認定。案例中甲原打算盜竊乙家巨額現金，入室后發現大量珠寶，便放棄盜竊現金的意思，僅竊取了珠寶。行為對象由現金變為珠寶，都屬于盜竊罪中的“公私財物”，法益主體是同一人。甲的行為就是此種類型的行為對象轉換，仍然成立盜竊罪的既遂。

(2)如果行為對象轉換導致法益主體變更，但是法益屬于非專屬法益(可以在不同主體間讓渡的法益)的，也只成立一罪的既遂。如甲意欲盜竊乙的手機，傾入乙丙合住的房間后，只盜竊了丙的手機。雖然法益主體變更，但是行為對象屬于財產，是非專屬法益。則甲只成立盜竊罪既遂。

(3)如果行為對象轉化，導致個人專屬法益(不可以在不同主體間讓渡的法益)的主體變化，或者導致法益性質變化，就屬于另起犯意，應該數罪并罰。如甲意欲****乙女，深夜侵入乙家，發現在乙家的丙女更漂亮，就只****了丙女。此處女子的性自主權屬于專屬法益，則甲成立對乙女的****罪中止和對丙女的****罪既遂。再如甲為了搶劫普通財物，對乙使用暴力，在強取財物中，發現乙還有槍支，便使用暴力僅奪取了槍支。此處法益的性質由財產權變化為槍支管理秩序，甲成立搶劫中止和搶劫槍支罪既遂。

D：當犯罪行為實施后，行為人采取措施阻止結果的發生，但是由于介入要素導致結果仍然出現的：(1)如果采取的措施本身是足以防止危害結果的發生的，如果介入因素割斷了原行為和危害結果之間的因果關系的，仍然成立中止。如果是行為人防止結果發生的行為，本身又構成犯罪，則對新罪獨立處罰。(2)如果介入要素并未隔斷因果關系，或者原措施本身不足以阻止危害結果發生的，則不成立中止，仍然是既遂。

案例中甲已經實施完畢犯罪行為，在既遂結果出現前采取措施阻止結果發生，由于交通事故耽誤了救治時間，導致死亡結果仍然出現。此處交通事故的出現確實是介入因素，但是被害人并不是完全因交通事故而死(如被撞死)，而是先前的中毒與之后的延誤治療兩個因素疊加導致。屬于多因一果的關系范疇。則被害人的死亡結果與行為人的投毒行為的因果關系仍然存在，則行為人甲成立故意殺人罪既遂。

如果案例中的被害人是在交通事故中被撞死了，則死亡結果可以獨立的歸責于交通肇事行為，與投毒行為隔斷了刑法上的因果關系，則甲成立故意殺人罪中止和交通肇事罪(可能的)。

60.關于毒品犯罪，下列哪些選項是正確的?

A.明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹，代購代賣的，即使沒有牟利目的，也成立販賣毒品罪

B.為便于隱蔽運輸，對毒品摻雜使假的行為，或者為了銷售，去除毒品中的非毒品物質的行為，不成立制造毒品罪

C.甲認為自己管理毒品不安全，將數量較大毒品委托給乙保管時，甲、乙均成立非法持有毒品罪

D.行為人對同一宗毒品既走私又販賣的，量刑時不應重復計算毒品數量

「答案」ABCD

「解析」根據2008年12月最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》中取得的共識，“明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹，代購代賣的，無論是否牟利，都應以相關毒品犯罪的共犯論處。” 即既可能成立販賣毒品罪的共犯(代賣)，也可能成立非法持有毒品罪的共犯(代購)。A選項的結論是“成立販賣毒品罪”，說法不嚴謹。雖然司法部參考答案為正確選項，但與犯罪構成原理以及司法實踐不一致。

制造毒品指使用毒品原植物制作成毒品，包括精制、轉化、調制毒品。同樣根據《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》形成的共識，為便于隱蔽運輸，對毒品摻雜使假的行為，或者為了銷售，去除毒品中的非毒品物質的行為，不是制造毒品的行為，不成立制造毒品罪。

非法持有毒品罪指明知是毒品而非法持有且數量較大的行為。持有并不要求直接持有，即介入第三者時，也不影響持有的成立。行為人將數量較大毒品委托給他人保管時，行為人為間接持有，他人為直接持有。所以C選項中甲、乙均成立非法持有毒品罪。

走私、販賣、運輸、制造毒品罪是選擇性罪名，行為人實施四個行為中多個行為時，也只成立一罪，如果走私、販賣毒品不是同一宗，則數量累加，如果行為人對同一宗毒品既走私又販賣的，則只成立走私販賣毒品罪，量刑時不應重復計算毒品數量。

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（責任編輯：liushengbao）

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