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2014年司法考試法理學考點7

發表時間:2014/1/14 11:50:35 來源:互聯網 點擊關注微信:關注中大網校微信

為了幫助廣大考生備考2014年國家司法考試中大網校司法考試網特地整理了《法理學》考點供大家參考,希望給您的備考帶來幫助!

一、法的概念的爭議

1.爭議的焦點

圍繞著法的概念的爭論是關于法與道德之間究竟有沒有本質上必然的聯系。

2.法律實證主義

(1)基本主張

在定義法的概念的時候,沒有道德因素被包括在內,即法和道德是分離的。具體說來,實證主義認為,在法與道德之間,在法律命令什么與正義要求什么之間,即實然法和應然法之間,不存在概念上的必然聯系。

(2)法律實證主義關于法的概念的分類

法律實證主義是以下列兩個要素定義法的概念的:權威性制定與社會實效。

①以社會實效為首要定義要素的法的概念,如法社會學和法現實主義。

②以權威性制定為首要定義因素的法的概念,如分析主義法學,代表人物如奧斯丁、哈特、凱爾森。

3.非實證主義理論

(1)基本主張

在定義法的概念時,道德因素被包括在內,即法與道德是相互聯接的。

(2)非實證主義關于法的概念的分類

非實證主義者以內容的正確性作為法的概念的一個必要因素,同時也包括社會實效性要素和權威性制定要素。

①以內容的正確性作為法的概念的唯一定義要素,以傳統的自然法理論為代表;

②以三要素同時作為法的定義的要素,如阿列克西。

二、法的本質

1.正式性

法的正式性也稱作法的官方性、國家性,指法是由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的正式的官方確定的行為規范。法的正式性反映了法的現象的特征,是法的本質的表現。

2.階級性

在階級對立的社會,法體現的國家意志實際上是指統治階級的意志。法體現的國家意志從表面上看具有公共性、中立性;法體現的國家意志只能是統治階級的意志,是法律化的統治階級意志;法體現的國家意志具有高度的統一性和極大的權威性。

3.社會性法的社會性又稱法的物質制約性,指法的內容是受一定社會因素制約的,最終也是由一定社會的物質生活條件決定的。

三、“國法”及其外延

1.國法的定義:

國法指特定國家現行有效的法。

2.國法的外延:

(1)國家專門(立法機關)機關制定的法(成文法);

(2)法院或法官在判決中創制的規則(判例法);

(3)國家通過一定的方式認可的習慣法(不成文法);

(4)其他執行國法職能的法(如教會法)。

【提示】“國法”及其外延屬于未考知識點

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(責任編輯:lqh)

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