第二章　股份有限公司概述

本章一共分為六節

第一節　股份有限公司的設立

大綱要求：熟悉股份有限公司設立的原則、方式、條件和程序。了解股份有限公司發起人的概念、資格及其法律地位。熟悉股份有限公司章程的性質、內容以及章程的修改。掌握股份有限公司與有限責任公司的差異、有限責任公司和股份有限公司的變更要求和變更程序。

考點一、股份有限公司的設立原則、方式、條件和程序

(一)設立原則及設立方式

1.發起設立:是指由發起人認購公司發行的全部股份而設立的公司，社會公眾不參與股份認購。

2.募集設立:由發起人認購公司應發行股份的一部分，其余股份向社會公眾公開募集或向特定對象募集而設立的公司。2005年10月27日修訂的實施的《公司法》將募集分為向特定對象募集設立和公開募集設立。

3.《公司法》規定，設立公司，符合《公司法》設立條件的，由公司登記機關分別登記為股份有限公司和有限責任公司，但法律法規規定報批的，應在登記前辦理批準手續。《公司法》還規定以募集方式設立股份有限公司并公開發行股票的，應當向公司登記機關報送國務院證券監督管理部門的批準文件。

4.證券公司成立須經證監會的批準。

(二)設立條件：夠人、合法、達資本;有住、有名、有章程

1.發起人符合法定人數，必須要是 2人—200人為發起人，必須有過半數的發起人在中國境內有住所(不必然是中國人)。

2.發起人認繳和社會公開募集的股本達到 法定資本最低限額(500萬元)。發起設立的，公司全體發起人的首次出資額不得低于注冊資本的20%，其余部分由發起人自公司成立之日起兩年內繳足;其中，投資公司可以在5年內繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。募集設立的，發起人認購的股份不得少于公司股份總數的35%。

3.股份發行及籌辦事項符合法律規定。

4.發起人制定公司章程，并經創立大會通過。

5.有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構。

6.有公司住所。經公司登記機關登記的公司住所只能有一個，公司的住所應當在其公司登記機關轄區內。公司住所的變更，須到公司登記機關辦理變更登記。

(三)設立程序(8項，P36-39)，其中強調：

1.確定發起人，簽訂發起人協議。發起人應當簽訂發起人協議，明確各自在公司設立過程中的權利和義務。

2.制定公司章程。

3.向設區的市級以上工商行政管理部門申請名稱預先核準。設立公司應當申請名稱預先核準，預先核準的公司名稱保留期為6個月。預先核準的公司名稱在保留期內，不得用于從事經營活動，不得轉讓。

4.申請與核準。向社會公開募集股份設立股份公司的，應取得中國證監會的核準。

5.股份發行、認購和繳納股款。

(1)股票發行。股份的發行，實行 公平、公正(沒有“公開”，因為有的是不公開發行)的原則，同種類的每一股份應當具有同等權利。公司向發起人、法人發行的股票，應當為記名股票，并應當記載該發起人、法人的名稱或者姓名，不得另立戶名或者以代表人姓名記名。發起人的股票，應當標明“發起人股票”字樣。

(2)發起人出資方式。可以以貨幣、實物、知識產權、土地使用權等出資，發起人不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。全體發起人的貨幣出資金額不得低于公司注冊資本的30%。

根據最高人民法院頒布的《公司法司法解釋(三)》的規定，發起人以房屋、土地使用權或者需要辦理權屬登記的知識產權等財產出資，已經交付未辦手續，合理期間內辦理了權屬變更手續的，認定其履行了義務;發起人有權主張自其實際交付財產享有相應的股東權利。盡管已經辦理了出資財產的權屬變更手續但未交付給公司使用，公司可以認定在實際交付之前該發起人不享有相應的股東權利。

發起人以其他公司 股權出資，應當符合下列條件：①出資的股權由發起人合法持有并依法可以轉讓;②出資的股權無權利瑕疵或者權利負擔;③發起人已履行關于股權轉讓的法定手續;④出資的股權已依法進行了價值評估。股權出資不符合第①、②、③項的規定，公司、其他股東或者公司債權人有權請求該發起人在合理期間內采取補正措施，以符合①、②、③項條件;逾期未補正的，認定其未依法全面履行出資義務。股權出資不符合第④項的規定，公司、其他股東或者公司債權人有權請求委托具有合法資格的評估機構對該財產評估作價。評估確定的價額顯著低于公司章程所定價額的，認定發起人未依法全面履行出資義務。出資人以符合法定條件的非貨幣財產出資后，因市場變化或者其他客觀因素導致出資財產貶值，除當事人另有約定外，其他股東或者公司債權人無權要求該出資人承擔補足出資的責任。

發起人以不享有處分權的財產出資且公司并不知情，公司善意取得出資財產所有權，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得的貨幣出資后取得股權的，對違法犯罪行為予以追究、處罰時，應當采取拍賣或者變賣的方式處置其股權。發起人不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或低估作價。土地使用權的評估作價，依照法律、行政法規的規定辦理。

全體發起人的貨幣出資金額不得低于公司注冊資本的30%。

(3)發起設立方式設立公司的股份認購：一次繳納、分期繳納。首次出資是非貨幣財產的，應當在公司設立登記時提交已辦理其財產權轉移手續的證明文件。

(4)募集設立方式設立公司的股份認購。①發起人認購的股份數;②每股的票面金額和發行價格;③無記名股票的發行總數;④募集資金的用途;⑤認股人的權利、義務;⑥本次募股的起止期限及逾期未募足時認股人可以撤回所認股份的說明。

6.召開創立大會，并建立公司組織機構。

(1)采用發起方式創立的，發起人繳納全部股款后，應當召開全體發起人大會，選舉董事會和監事會成員，并且通過公司章程。

(2)采取募集設立方式的，發起人應當自股款繳足之日起30日內主持召開公司創立大會。發行的股份超過招股說明書規定的截止期限尚未募足的，或者發行股份的股款繳足后，發起人在30日內未召開創立大會的，認股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，要求發起人返還。發起人應當在創立大會召開15日前將會議日期通知各認股人或者予以公告。創立大會應有代表股份總數 過半數的發起人、認股人出席，方可舉行。

7.設立登記并公告。以募集方式設立股份有限公司的，應當于創立大會結束后 30日內向公司登記機關申請設立登記。

8.發放股票。公司成立前不得向股東交付股票。

考點二、股份有限公司的發起人

(一)發起人的概念

發起人是指依照有關法律規定訂立發起人協議，提出設立公司申請，認購公司股份，并且對公司設立承擔責任者。

發起人既是股份有限公司成立的要件，也是發起或設立行為的實施者。

(二)發起人的資格

1.自然人、法人作為發起人。法人作為發起人時，它應與營利性質相適應，如工會、國家撥款的大學不宜作為股份有限公司的發起人。實行企業化經營、國家不再核撥經費的事業單位和從事經營活動的科技性社會團體，具備企業法人條件的，應當先申請企業法人登記，然后才可作為發起人。

2.外商投資企業作為發起人。(P40,自己了解一下)

外商投資企業作為發起人，必須符合下列條件：(1)認繳出資額已經繳足;(2)已經完成原審批項目;(3)已經開始繳納企業所得稅。

(三)發起人的法律地位

1.權利(了解)

2.義務(P41,6點，重點強調以下3點)

(1)公司不能成立時，設立行為所產生的債務和費用，由發起人負連帶責任;

(2)公司不能成立時，對認股人已經繳納的股款，發起人負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任;

(3)在公司設立過程中，由于發起人的過失致使公司利益受到損害的，發起人應當對公司承擔賠償責任;公司未成立，受害人有權請求全體發起人承擔連帶賠償責任。無過錯的發起人承擔賠償責任后，可以向有過錯的發起人追償。

(4)公司成立后，發起人未按照公司章程的規定繳足出資的，應當補繳;其他發起人承擔連帶責任。

(5)公司成立后，發起人因履行公司設立職責造成他人損害，受害人有權請求公司承擔侵權賠償責任;公司承擔賠償責任后，可以向有過錯的發起人追償。

(6)出資人以非貨幣財產出資，未依法評估作價，公司、其他股東或者公司債權人請求認定出資人未履行出資義務的，人民法院應當委托具有合法資格的評估機構對該財產評估作價。

(7)公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額，交付該出資的發起人未依法全面履行出資義務的，應當由其補足其差額;其他發起人承擔連帶責任。

(8)發起人為設立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人有權請求該發起人承擔合同責任。公司成立后對此合同予以確認，或者已經實際享有合同權利或者履行合同義務，合同相對人有權請求公司承擔合同責任。公司成立后有證據證明發起人利用設立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司不承擔合同責任，此時合同責任仍由發起人承擔。但相對人為善意的除外。

(9)不得虛假出資或者在公司成立后抽逃出資，不得在申請公司登記時使用虛假證明文件或采取其他欺詐手段虛報注冊資本，否則，將承擔相應的法律責任，嚴重者依據《中華人民共和國刑法》承擔刑事責任。

注：公司成立后，相關股東的行為符合下列情形之一且損害公司權益的，為抽逃出資。(自己看)

協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任。抽逃出資的股東已經承擔上述補充賠償責任的，其他債權人無權提出相同的請求。第三人代墊資金協助發起人設立公司，雙方明確約定在公司驗資后或者在公司成立后將該發起人的出資抽回以償還該第三人，發起人依照約定抽回出資償還第三人后又不能補足出資，相關權利人有權要求第三人連帶承擔發起人因抽回出資而產生的相應責任。未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資的股東，公司或者其他股東要求其向公司全面履行出資義務或者返還出資，股東不得以訴訟時效為由進行抗辯。

此外，發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年內不得轉讓。公司公開發行股份前已發行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起1年內不得轉讓(注意與高管的區別)。

考點三、股份有限公司的章程

(一)公司章程概述

1.股份有限公司章程是規范股份有限公司的組織及運營的基本準則，是公司的自治規范。

2.公司章程的效力起始于公司成立終止于公司被依法核準注銷。

3.募集設立時，發起人擬訂的章程草案須經出席創立大會的認股人所持表決權的半數以上通過。

(二)公司章程的內容

章程的內容即章程記載的事項，分為必須記載的必要記載事項和由公司決定記載的任意記載事項。

(三)公司章程的修改

1.《公司法》或有關法律、行政法規修改后，章程規定的事項與修改后的法律、行政法規的規定相抵觸。

2.公司的情況發生變化，與章程記載的事項不一致。

3.股東大會決定修改章程。股份有限公司修改公司章程，必須經出席股東大會會議的股東所持表決權的2/3以上通過。如果公司已發行境外上市外資股，則根據《到境外上市公司章程必備條款》第七十八條至第八十五條的規定修改。如果公司章程的修改將變更或廢除某類別股東的權利，則應當經股東大會以特別決議通過和經受影響的類別股東在按規定分別召集的股東會議上通過方可進行。股東大會決議通過的章程修改事項應經主管機關審批的，須報原審批的主管機關批準;涉及公司登記事項的，依法辦理變更登記;章程修改事項屬于法律、法規要求披露的信息，按規定應予以公告。

考點四、有限責任公司與股份有限公司的互為變更

(一)有限責任公司和股份有限公司的差異

1.在成立條件和募集資金方式上有所不同

有限責任公司是由1個以上、50個以下股東共同出資設立的，股東以其認繳的出資額為限承擔責任。

股份有限公司的股東人數有最低要求(2到200人)，其全部資本分為等額股份，股東以其認購的股份為限對公司承擔責任，公司以其全部財產對公司債務承擔責任。

有限責任公司具有人合兼資合、封閉及設立程序簡單的特點;股份有限公司具有資合、開放性及設立程序相對復雜特點。

2.股權轉讓難易程度不同

在有限責任公司中，股東轉讓自己的出資有嚴格的要求，受到的限制較多，比較困難。

在股份有限公司中，股東轉讓自己股份比較方便，可依法自由轉讓。

3.股權證明形式不同

在有限責任公司中，股東的股權證明是出資證明書，出資證明書不能轉讓、流通。在股份有限公司中，股東的股權證明形式是股票，即股東所持有的股權是以股票的形式來體現的，股票是公司簽發的證明股東所持股份的憑證，可以轉讓、流通。

4.公司治理結構簡化程度不同

有限責任公司相對比較簡化，而股份有限公司要有股東大會、董事會、經理和監事會，結構相對復雜。由于股東人數沒有上限，人數較多且分散，召開股東大會比較困難，股東大會的議事程序也比較復雜，所以，股東大會的權限有所限制，董事會的權限較大。

5.財務狀況的公開程度不同

股份有限公司的財務會計報告應當在召開股東大會年會的20日前置備于公司，供股東查閱。

(二)變更要求

1.相互變更，要符合《公司法》中預變更形式的設立條件。

2.相互變更，變更前的債券、債務變更后的公司繼承。

3.有限責任公司依法經批準變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額應當不得高于公司的凈資產額。

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（責任編輯：zyc）

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