第一章 房地產經紀概述

第一節 房地產經紀的含義與分類

一、房地產經紀的含義

(一)經紀的含義

經紀是指自然人、法人和其他經濟組織通過居間、代理、行紀等服務方式，促成委托人與他人的交易，并向委托人收取傭金的中介服務活動。經紀是商品經濟發展到一定階段而出現的經濟活動。這種中介服務活動可以提高交易效率、降低交易成本，從而促進商品交易，是一種有償的經濟活動。

一般而言，經紀服務最主要的方式有居間、代理、行紀三種。

居間是指經紀人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，撮合交易成功并向委托人收取傭金的經濟行為。居間是經紀活動中最原始的一種方式，相對于代理，其特點是經紀人在成功撮合交易之前與委托人之間一般沒有明確的法律關系。

代理是指經紀人在受托權限內，以委托人的名義與第三方進行交易，并由委托人承擔相應法律責任的經濟行為。經紀活動中的代理，是一種商事代理活動，即代理人根據與被代理人達成的合同，按照合同規定的范圍、程度、時間從事商品交易活動的行為。代理活動中產生的權利和責任由委托人承擔，經紀人只收取委托人的傭金。

行紀是指經紀人受委托人的委托，以自己的名義與第三方進行交易，并承擔規定的法律責任的經濟行為。行紀主要有以下兩個特征：一是經委托人同意，或雙方事先約定，經紀人可以以低于(或高于)委托人指定的價格買進(或賣出)，并因此增加自己的報酬;二是除非委托人不同意，對具有市場定價的商品，經紀人自己可以作為買受人或出賣人。從形式上看，行紀與自營很相似，但是除經紀人自己買受委托物的情況外，大多數情況下經紀人都并未取得交易商品的所有權，他是依據委托人的委托而進行活動。即使經紀人在行紀業務中可以介入買賣，但不因介入買賣而改變中介本質。從事行紀活動的經紀人擁有的權利較大，承擔的責任也較重。在通常情況下，經紀人與委托人之間有長期固定的合作關系。行紀的適用范圍較小，一般僅用于動產的代銷等貿易活動。

按經紀活動服務市場不同，可將經紀分為：房地產經紀、保險經紀、證券經紀、期貨經紀、演藝經紀、體育經紀、農產品經紀等。每一種經紀活動都是一種專業化的服務活動，需要經紀人充分了解其所在的專業市場或行業的信息，掌握其所要求的專業知識和技能。

(二)房地產經紀的含義

房地產經紀，是指房地產經紀機構和房地產經紀人員為促成房地產交易，向委托人提供房地產居間、代理等服務并收取傭金的行為。

房地產經紀屬于房地產中介服務活動，又稱為“房地產經紀服務”。與其他房地產中介服務(房地產估價、房地產咨詢)不同的是，房地產經紀旨在促成委托人與第三方進行房地產交易，沒有委托人交易相對方的房地產中介服務不屬于房地產經紀活動。

房地產經紀服務的委托人，即提出房地產經紀服務需要的單位或個人，是房地產經紀服務的需求者，主要包括房地產出賣人、出租人、購買人和承租人。

與其他經紀活動一樣，房地產經紀是一種專業服務，因此，從事房地產經紀活動的主體具有特殊性。從世界主要國家的情況看，從事房地產經紀活動的機構需要具備相應的資質或條件，從事房地產經紀活動的人員需要經過專業學習和訓練并通過考試取得執業資格。在我國，根據《房地產經紀管理辦法》，房地產經紀活動的主體特指經工商部門注冊并在建設(房地產)管理部門備案的房地產經紀機構和取得房地產經紀專業人員職業資格并經登記的房地產經紀人員。

在現實工作中，為了更好地為委托人服務，房地產經紀機構和房地產經紀人員除了向委托人提供房地產交易相關信息、實地看房、代擬房地產交易合同、協助委托人與他人訂立房地產交易合同等基本的房地產經紀服務外，還常常向委托人提供代辦貸款、代辦不動產登記等房地產經紀延伸服務(也稱其他服務)。

房地產經紀是一種市場化的有償服務，房地產經紀機構可以依據有關法律法規、房地產經紀服務合同和其他服務合同，向房地產經紀服務的委托人收取房地產經紀服務費(即傭金)和其他服務的服務費。

房地產經紀活動的客體包括各種類型的房地產，不僅包括二手房，還包括新建商品房;不僅包括住宅，還包括商業用房、寫字樓、工業用房等非住宅;不僅包括房屋，還包括房地產開發用地、房地產開發項目等。目前，二手住房和新建商品住房是房地產經紀活動的主要客體。

(三)相關概念辨析

1.經紀與中介

“中介”一詞有多種不同層面的含義。從最廣義的層面(也即哲學層面)解 釋，它是表征不同事物或同一事物內部不同要素之間的間接聯系的哲學概念 (《辭海》，1999年9月第1版)。其次，現實生活中人們使用“中介”一詞，往 往泛指各種人類活動中的“居中介紹或撮合”。再次，從經濟含義上來理解，“中 介”主要是指市場經濟活動中眾多為直接或間接促進市場交易而進行的經濟活動 的總稱。《中介服務收費管理辦法》(計價格[1999] 2255號)第三條對中介機 構的概念界定，即是在經濟含義層面的界定。

如果某種交易標的(如大多數日常生活用品)的信息易于識別，交易的主體易于集中，交易程序比較簡單，那么，這項交易無須中介服務，由買方和賣方直接溝通、談判即可達成。但是，如果一種交易標的的信息不易識別，交易的主體相對分散，交易程序比較復雜，則需要接受過專門訓練的人員來促成該交易，這個時候，中介服務就有必要出現了。也正是基于這一點，中介服務根據其發揮作 用的方向和途徑可以分為下列三大類：

第一類，為交易的順利進行提供關于交易標的品質、技術或其他綜合信息的活動。這實際上是解決交易標的不易“識別”的問題。房地產估價屬于此類，房地產咨詢也具有這方面的功能。

第二類，為交易的順利進行提供關于買方或賣方信息(即交易主體信息)的活動。這實際上是解決交易對象不易集中、不易被發現的問題。房地產咨詢屬于此類。

第三類，直接代理交易的一方完成交易具體程序的活動。這實際上是解決在以上兩種情況存在的前提下，如果交易程序又相對復雜的時候所存在的問題。房地產經紀屬于此類。

在市場經濟發育尚未成熟的階段，現實經濟生活中還存在一種介于第二類和第三類之間的活動，即中介服務的提供方為促進交易的順利進行，提供關于買方或賣方的信息并撮合雙方成交，但又不作為任何一方的代理人，這類活動就是居間活動。例如房地產居間。

“經紀”，《辭海》解釋為：指“經紀人”，舊時也稱“掮客”、“牙商”，替買賣雙方說合而獲得傭金者。經紀是“中介”中的一種特定活動，其活動成果以是否成交來體現，因此，其服務收入的基本形式是傭金。傭金數額是按交易成交額的某一比率來計算的。除了在某些特定經紀業務中這一比率由國家規定外，在大多數經紀業務中，這一比率是由經紀服務委托人與受托人協商而定并寫入經紀服務合同中的(但仍須符合有關法律法規)。委托人支付傭金的義務以經紀合同所約定的交易達成為前提。除法律法規另有規定外，經紀人通常是在完成經紀服務后才能收取傭金。可見，傭金是經紀服務委托人對經紀服務提供方所付出的勞動時間、花費的資金和承擔的風險的總回報。

傭金不同于其他單純提供信息的中介服務機構所收取的信息費(或稱咨詢費)。信息費是賣出信息商品的銷售收入，無論信息以何種介質為載體，也無論信息有何種用途，只要所售出的信息在質量上符合信息買賣雙方事先達成的協議所規定的標準，即可收取信息費。而傭金是對經紀人提供的經紀服務的報酬，這種服務是經紀人為了滿足委托人與第三方達成交易的具體目的。只有當這一目的實現了，一項經紀業務才算最終完成，此時經紀機構才能向委托方收取傭金。因此，兩者經濟性質不同。

可見，一項活動是不是經紀活動，從它所獲得報酬的形式就可以識別。如果某種活動的報酬形式是傭金，那么這種活動就是經紀活動，如果某種活動的報酬形式不是傭金，則該種活動就不是經紀活動。

2.經紀與代理、居間

在《大英百科全書》中，“經紀人”( Broker)被解釋為“a business agent who is completely independent of his principal”即“完全獨立于其委托人的職業代理人”。

在《美國傳統詞典》中，“經紀人”( Broker)意為“One that acts as an agent for others, as in negotiating contracts, purchases, or sales in return for a fee or commission”，即“作為他人的代理人，代理他人進行談判簽約、購買或銷售以獲取費用或傭金的人”。

由此可以看出，現代西方的經紀人( Brokers)實際上就是一個代理人，代理是西方國家經紀活動的主要方式。

代理可分為民法上的代理和商法上的代理兩類。在我國，關于民法上的代理，應根據《民法通則》的有關規定來理解。《民法通則》第六十三條規定：“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。”“代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。”可見，民法上的代理是一個涉及范圍很廣的民事行為。關于商法上的代理，根據主要發達國家的有關法律，可以理解為：代理人根據與被代理人達成的某種合同關系，在合同規定的領域、程度、時間范圍內，代理人以被代理人的名義所從事的商務活動。經紀活動中的代理，屬于商法上的代理，特指代理人在代理合同所

限定的代理權限內，以被代理人的名義，實施商品交易并向被代理人收取傭金的行為。

從西方市場經濟發展的歷史看，早期還存在著一種不同于代理的經紀活動——居間。在居間活動中，經紀人不作為任何一方的代理人，而僅僅向交易一方或雙方提供交易信息并撮合雙方成交。目前在中國，居間仍是一種主要的經紀活動方式。

3.經紀與行紀、經銷、包銷

經紀作為一種中介活動，它與經銷活動有著本質的區別。經紀活動僅僅是為交易提供服務，經紀活動的主體對交易標的沒有所有權;經銷活動的主體卻直接參與交易，對交易標的具有所有權。因此，經紀活動的主體獲得的是作為經紀服務報酬的傭金，而經銷活動的主體獲得的卻是買進價格和賣出價格之間的差額。

行紀是一種極其特殊的活動，它的性質介于經紀活動和經銷活動之間。一方面，從行紀主體同交易標的之間的關系來看，它同經紀活動頗為相似：行紀主體不擁有交易標的;另一方面，從報酬形式和交易主體的“名義”來看.它同經銷又頗為相似：行紀主體所獲得的報酬是買入價格與賣出價格之差，并且以自己的名義進行交易。但行紀與經銷有所不同的是：行紀主體并不擁有交易標的。既然行紀主體可以享受差額同時又不必擁有標的，那么，標的所有者就面臨風險，因此行紀主體需要向標的所有者支付一定的保證金，同時，行紀主體在交易的過程中，在交易條件、程序等方面還要受到標的所有者的限制。

在一定的條件下，作為介于經紀行為和經銷行為之間的行紀，可以采取更靠近經紀的形式，不僅不轉移交易標的所有權，而且以交易標的所有者的名義進行銷售，但是中介服務提供方的報酬采用“傭金十差價”的形式，如中國房地產領域出現的“包銷”。

關于經紀、行紀、經銷以及包銷之間的區別，參見表1-1。

二、房地產經紀的分類

按經紀活動方式分類，經紀可分為居間、代理和行紀。其中，行紀主要出現在普通商品的貿易領域，其主要法律依據是《中華人民共和國合同法》(1999年3月15日，中華人民共和國第九屆全國人民代表大會第二次會議通過，中華人民共和國主席令第15號，以下簡稱《合同法》)。

行紀并不適用于房地產。因此，就房地產經紀而言，按服務方式分類，主要分為房地產居間與房地產代理兩大類。

(一)房地產居間

房地產居間是指房地產經紀機構及房地產經紀人員按照房地產經紀服務合同約定，向委托人報告訂立房地產交易合同的機會或者提供訂立房地產交易合同的媒介服務，并向委托人收取傭金的經紀行為。房地產居間是起源最早的房地產經紀方式。

從理論上講，居間可分為指示居間和媒介居間，指示居間即居間人向委托人報告訂約的機會，媒介居間則是居間人根據委托人的要求將交易目的相近或相符的雙方委托人以媒妁方式促成交易的行為。在房地產居間活動的實際運作中，這兩種方式并不是完全獨立的，而是相互結合。房地產經紀機構和房地產經紀人員不僅向委托人提供房地產的交易信息，包括交易的數量、交易行情、交易方式等，使委托人能夠選擇符合自己交易目的的房地產，而且為委托人提供訂立房地產交易合同的媒介服務。

房地產經紀機構和房地產經紀人員可以接受房地產交易中的一方或同時接受房地產交易雙方的委托，向一方或雙方委托人提供居間服務。但無論是接受一方還是雙方的委托，在房地產居間活動中，房地產經紀機構和房地產經紀人員始終都是中間人，因此既不能以一方的名義，也不能以自己的名義或為委托人的利益而充當與第三人訂立合同的當事人。房地產經紀人只能按照委托人的指示和要求從事居間活動。

(二)房地產代理

房地產代理是指房地產經紀機構及房地產經紀人員按照房地產經紀服務合同約定，以委托人的名義與第三人進行房地產交易，并向委托人收取傭金的經紀行為。

房地產代理與房地產居間在法律性質上有明顯的差異。各國法律都沒有有關代理人可以同時接受雙方委托人的委托代理業務的解釋。因此，在房地產代理業務中，房地產經紀機構只能接受一方委托人的委托代理事務，同時也只能向一方收取傭金。根據委托人在房地產交易中的角色——買方(包括承租方)或賣方(包括出租方)，房地產代理實質上可分為買方代理和賣方代理。因此，在房地產代理服務中，房地產經紀機構與委托人之間的法律關系更清晰。也正是因為如此，在房地產經紀的發展歷史中，房地產代理逐步取代了起源更早的房地產居間，而成為許多發達國家的主流房地產經紀方式。必須注意的是，在現實生活中，一些委托人甚至房地產經紀從業人員常常誤用“代理”一詞，將房地產經紀機構為交易相對兩方提供的居間服務誤稱為雙向代理。這是一種缺乏法律常識的表現。

根據代理產生的根據，民事代理可分為法定代理、指定代理和委托代理。房地產代理是以房地產經紀服務委托人確定委托代理權限和房地產經紀機構接受授權的房地產經紀服務合同而產生的，屬于委托代理。因此，房地產經紀機構及其人員的代理行為受房地產經紀服務合同規定的代理權限限制，合同未規定的內容，代理人無權處理。

房地產經紀機構代理客戶與第三方進行房地產交易的行為，不同于一般的民事代理，而是一種商事代理行為。盡管目前我國的民商法典尚未出臺，商事代理的法律依據尚有一些空缺，但房地產代理作為一種商事代理行為的一些基本特征還是明確的：房地產代理人必須是依法設立并在政府主管部門備案的房地產經紀機構，且以營利為目的。同時，與一般民事代理既可以采取書面合同也可以采取口頭合同不同，房地產代理必須簽訂書面合同。

房地產代理是根據房地產經紀機構與委托人雙方的具體情況協商而定的，因此，反映雙方權利義務關系的房地產代理合同千差萬別。隨著房地產市場的發展，一些國家(地區)形成了一些主要的合同類型，如美國有以下5種主要的合同類型：

(1)獨售權(Exclusive Selling Right)合同。此合同規定，如賣主自己或通過其他經紀人把房子賣掉了，原獨售權經紀人仍享受請求支付傭金的權利。

(2)獨售權共享合同(The Sharing Contract of Exclusive Selling Right)。合同規定賣主和經紀人共享房屋出售的權利，如果賣主先賣出，經紀人無權要求傭金。

(3)開放出售權合同(The Contract of Opento Selling Right)，賣主與多個經紀人簽約，誰賣出誰享有傭金。

(4)凈賣權合同(The Contract of Selling out)。賣主給經紀人一個底價，賣價超過該底價的部分作為傭金歸經紀人。

(5)聯營制(Joint Management)合同。賣主與幾家經紀公司、經紀人聯合簽約，賣出后傭金由經紀公司、相關經紀人分成。

其中，獨售權合同下的房地產代理(簡稱“獨家代理”)與美國房地產經紀業的多重房源上市系統(MLS)相配合，大大提高了房地產經紀服務的績效，成為美國主流的房地產經紀方式，并傳播到許多其他發達國家，成為被許多發達國家普遍采用的房地產獨家代理制度。在獨家代理制度下，賣方代理的房地產經紀人將委托人的房源信息提交給MLS系統，買方代理人在MLS系統上搜索到房源，必須通過該房源的獨家代理房地產經紀人實現交易，而且雙方需要對傭金的分配方式達成一致意見。

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