第三節 房地產抵押貸款

一、房地產抵押貸款概述

房地產抵押是債務人或第三人不轉移房地產的占有，將該房地產作為履行債務的擔保，當債務人不履行到期債務或發生當事人約定的實現抵押權的情形時，債權人有權依照法律規定以該房地產折價或以拍賣、變賣該房地產所得的價款優先受償。抵押雖然是“第二還款來源”，但它是保障債權實現的一種重要方式。

二、可以抵押和不得抵押的房地產

有關法律、法規既從正面規定了可以抵押的房地產，又從反面規定了不得抵押的房地產。

(一)可以抵押的房地產

《物權法》(第一百八十條)、《擔保法》(第三十四條)、《城市房地產管理法》(第四十八條)等法律規定了可以抵押的房地產，歸納起來，債務人或者第三人有權處分的下列房地產可以抵押：①建筑物和其他土地附著物;②建設用地使用權;③以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒山、荒溝、荒丘、荒灘、荒地等土地承包經營權;④正在建造的建筑物;⑤法律、行政法規未禁止抵押的其他房地產。

(二)不得抵押的房地產

目前主要有下列法律、法規和政策規定了不得抵押的房地產。

(1)《物權法》第一百八十四條規定：“下列財產不得抵押：(一)土地所有權;(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外;(三)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;(四)所有權、使用權不明或者有爭議的財產;(五)依法被查封、扣押、監管的財產;(六)法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。”

(2)《擔保法》第三十七條對不得抵押的財產的規定與《物權法》基本相同，僅在規定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權”不得抵押后，明確“但本法第三十四條第(五)項、第三十六條第三款規定的除外”。該法第三十四條第(五)項規定：“抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權”。第三十六條第三款規定：“鄉(鎮)、村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押”。另外，根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第五十三條規定：“學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體，以其教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效”。

(3)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第四十八條規定：“以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效?！?/p>

(4)《中華人民共和圍文物保護法》第二十四條規定：“國有不可移動文物不得轉讓、抵押?！钡诙卜五條規定：“非國有不可移動文物不得轉讓、抵押給外國人。”

(5)《城市房地產抵押管理辦法》第八條規定：“下列房地產不得設定抵押：(一)權屬有爭議的房地產：(二)用丁教育、醫療、市政等公共福利事業的房地產;(三)列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物：(四)已依法公告列入拆遷范圍的房地產;(五)被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產;(六)依法不得抵押的其他房地產?！?/p>

(6)《國務院辦公廳轉發建設部等部門關于調整住房供應結構穩定住房價格意見的通知》(國辦發[2006]37號)規定：“對空置3年以上的商品房，商業銀行不得接受其作為貸款的抵押物?！?/p>

三、房地產抵押貸款風險及其防范

(一)房地產抵押貸款的主要風險

(1)抵押物產權風險。(2)抵押物貶值風險。(3)違約風險。(4)欺詐風險。(5)利率風險。(6)流動風險。(7)不可抗力風險。

(二)房地產抵押貸款風險的防范

為防范房地產抵押貸款風險，金融機構應將目標客戶的第一還款來源是否充足作為發放貸款的基本前提條件，認真審核其基本信息、財務狀況、信用程度、誠信狀況;應加強對擬抵押房地產的審查和評估，根據其價值、使用年限、變現能力等，審慎選擇抵押物并合理確定抵押期限和抵押率，嚴禁接受無合法有效房屋產權證、房屋權屬存在糾紛或產權不清晰的房屋作為抵押物;應完善借款合同文本和抵押合同文本。例如，要求抵押人和借款人明確承諾在知悉抵押房屋將被征收的信息時，及時向貸款人履行告知義務，如抵押人和借款人未及時履行告知義務的，應承擔由此產生的違約責任。在借款合同文本和抵押合同中應約定抵押房屋如被征收的后續事項。對于采用產權調換補償形式的，抵押人和借款人應與貸款人協商清償債務，或重新設置抵押并簽訂新的抵押合同;對于以補償款方式進行征收的房地產，貸款人有權要求抵押人將征收補償款通過開立保證金專戶或存單等形式，繼續作為抵押財產。金融機構應高度關注當地城市規劃的制定和調整，主動捕捉并分析整理有價值信息，審慎評估抵押房屋的征收可能性、價值變動性、處置可行性等，以增強抵押物管理工作的針對性。

為防止違約風險給貸款機構造成損失，貸款機構除了在貸款前對借款人進行嚴格的資信審查外，在確定貸款利率時，還要加上違約風險的系數。此外，應建立風險轉換機制。如果擔保制度、保險制度及住房抵押貸款二級市場不完善，金融機構就很難轉移有關風險。

（責任編輯：xy）

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